一、什么是商品房包銷

根據(jù)商品房包銷的特殊代理特性，商品房包銷的一個重要特征就是包銷人的代理權限很廣泛，凡是對于在包銷范圍內的房屋，包銷人擁有獨家代理銷售權，只要不違反法律的禁止性規(guī)定并保證最終依約向開發(fā)商支付銷售款，包銷人可自主決定采用何種方式銷售商品房。在實踐中，一家包銷人可能同時包銷多個樓盤的商品房，于是包銷人會轉委托給其他機構代理銷售。對于這種轉委托，實務界有不同意見，一種觀點認為由于代理行為是基于委托人對于受托人的信任而產生，包銷人在未經委托人同意擅自轉委托的，該轉委托合同不對開發(fā)商發(fā)生法律效力，而是在包銷人與第三人之間成立了新的委托代理合同。另外一種觀點認為，無論是包銷人還是復代理人，都是以開發(fā)商的名義對外銷售商品房，開發(fā)商都是購房合同的當事人，無論包銷人的轉委托行為是否經過開發(fā)商同意，開發(fā)商均應對購房人承擔合同約定的責任，在承擔責任后再向包銷人追償。

房地產包銷是一種重要的銷售途徑和渠道，因此在實踐中，被廣泛采用。商品房的包銷具有以下特征:

(1)商品房包銷是一種特殊的由包銷商和開發(fā)商合作進行的承包銷售商品房的行為。由于不動產的銷售有其主體條件限制，只有開發(fā)商才有權預售或出售所建的商品房。所以，包銷商必須以開發(fā)商的名義或者同時以自己作為包銷商的名義進行包銷行為

(2)在包銷期限內，包銷商根據(jù)包銷合同對商品房享有銷售權、賣價權和獲取包銷基價與銷售價之間差價的權利。在包銷期限內，開發(fā)商將自己定數(shù)量的商品房的預售權或出售權轉讓包銷商專營，取定的包銷價，把銷售價與包銷價的差價利益的風險同時轉移給包銷商，而開發(fā)商則喪失了自行銷售房屋的權利。

(3)包銷商的包銷行為具有定的風險性。在包銷期限屆滿，銷商如未將包銷的商品房全部售出，則應該按合同的約定承購剩余該商品房，付清全部包銷款。對于這部分剩余的包銷商品房，包銷商和開發(fā)商之間則由原來的包銷關系轉為實際上的房屋買賣關系。

(4)開發(fā)商與包銷商之間的包銷合同是有時間限制的，稱為包銷期，包銷商必須在包銷期內將房屋銷售完，否則就要承擔定的包銷風險。

二、商品房包銷人轉委托責任分擔

首先，在實踐中，認定開發(fā)商對購房人承擔法律責任有利于保護消費者的利益。因為，無論是包銷人還是復代理人，其規(guī)模相對于開發(fā)商都比較小，如果讓他們去對購房人承擔法律責任，顯然不利于維護購房人的合法權益。其次，讓開發(fā)商承擔責任并不意味著包銷人和復代理人不承擔責任，“根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定”?，如果包銷人的轉委托行為沒有經過開發(fā)商的同意或者不是在緊急情況下為開發(fā)商利益而轉委托的前提下，包銷人應對第三人的行為承擔責任，只是由于包銷人和第三人并不是商品房買賣合同的真正主體，所以不具備當事人的法律地位，只能由開發(fā)商在承擔責任后再另行起訴，對包銷人的轉委托行為進行追償。

三、關于商品房包銷的性質解釋　　

關于商品房包銷的性質在理論有很多種解釋，如代理說、買賣說以及兩合行為說。這些觀點認為，包銷商以開發(fā)商的名義進行銷售這在法律上應該是一種代理行為;而如果包銷商購買包銷剩余的房屋則構成了買賣行為。該種代理行為是一種顯名代理，因為《商品房捎售管理辦法》規(guī)定，房地產開發(fā)企業(yè)委托中介服務機構銷售商品號的，受托機構應當是依法設立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產中介服務機構。房地產開發(fā)企業(yè)應當與受托房地產中介服務機構訂立書面委托合同，委托合司應當載明委托期限、委托權限以及委托人和被委托人的權利、義務。受托房地產中介服務機構銷售商品房時，應當向買受人出示商品房的有關證明文件和商品房銷售委托書。受托房地產中介服務機構銷售商品房時，應當如實向買受人介紹所代理銷售商品房的有關情況。受托房地產中介服務機構不得代理銷售不符合銷售條件的商品房。　　

但是實際上，包銷商的包銷行為不同于傳統(tǒng)民法中自行代理行為，包銷商與開發(fā)商之間也并不是簡單的買賣關系。

(1)包銷商的包銷行為，目的不是為了開發(fā)商的利益，而是為了獲取銷售價格和包銷基價之間的差價作為自己的利潤;

(2)包銷商包銷開發(fā)商的房屋，只是種銷售行為，是銷售他人所有的房屋的行為，而并沒有在銷售前取得房屋的所有權;

(3)包銷商的包銷行為是獨立的，對此，該行包銷商也要承擔定的風險;

(4)包銷商最后承購剩余房屋，只是包銷行為的種效力結果，如果當事人之間有約定，也可以將剩余房屋退還給開發(fā)商。

綜上所述我們可以清楚知道，商品房的包銷的責任分擔是沒有經過開發(fā)商同意造成損失的由包銷商承擔，一般是由開發(fā)商在承擔責任后再另行起訴，對包銷人的轉委托行為進行追償。如果您還有其他不清楚的地方，請咨詢律霸網的專業(yè)律師，他們會為您解答。

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