我國《民法通則”第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”可見，我國對公民肖像權實行的是有限保護。所謂“有限”，本要是指禁止未經肖像人同意并以營利為同的的使用行為。這是我國公民肖像權保護的出發點也可以說是基本原則。法律雖作了如此規定，但司法實踐中還是有一些特殊情況難以解決，分歧較大。木文試就肖像權幾種特殊情況的保護問題作一些粗淺的剖析。

(一)演員劇照的肖像權保護問題

繼著名演員游本昌“濟公”劇照被營利性使用而發生糾紛后，各地不少影、歌星紛紛投訴或通過律師交涉。如老幼皆知的某影星劇照被某酒廠用于廣告，其委托律師投訴法院要求保護;一批歌星劇照被用于服裝設計書，歌星們便聯名上書。

演員劇照的肖像權是否受法律保護?法學界眾說紛紜。一種意見認為，劇明應為版權人所有，不存在演員的肖像權，還有人認為劇照肖像權應是演員與導演等人所共有;另一種意見認為：即使以營利為目的使用劇創，也不構成對演員的肖像權侵害，因為演員在劇照中僅表現為一個特定的藝術形象，其本身不能主張地本人的肖像權;還有一種意見認為，對劇照應區別不同情況，飾演特型角色(如扮演毛澤東、周恩來、孫中山等有原形特定人物)的演員不能主張其劇照的肖像權，而扮演非特型角色的演員，由于沒有具體原形人物，其劇照反映角色與演員本身特征相一致，其主張肖像權則應予以保護。本文同意后一種意見。首先，對飾演非特型角色的演員劇照，該藝術形象與演員本身形象是密不可分的，群眾也公認兩者為一體，并符合公民肖像獨特外表及基本特征，應受法律保護。60年代初，美國著名盧戈西訴訟案的首席法官曾說：“演員扮演虛構人物的肖像是可以受到法律保護的。”該案由于著名影星貝拉·盧戈西在一部電影中扮演了一個伯爵形象，創造了一個生動的藝術形象。他死后，這一形象被當時流行的T恤衫、廣告牌等廣泛使用。為此，盧戈西的兒子與遺孀訴至法院并打贏了這場官司。其次，從我國肖像權保護的立法原則來說，主要是排斥他人營利性使用肖像人肖像，制止不當得利。對于演員主張劇照的肖像權和工廠、商業界主張劇照進入商品市場而為其獲利，法律的天平更應傾斜于前者，以保護前者的權利。而后者的利益則可以通過與前者協商的辦法得以實現。當然，劇照還涉及版權法律關系和演員與導演等合同關系，一般來講，如果劇照版權所有人和其他權利人將劇照用于該劇的宣傳、介紹成廣告等，則不存在侵權問題。

(二)人體藝術作品的肖像權保護問題

“油畫人體藝術畫展”轟動于京城，但模特兒訴畫展主辦單位等的案件則振動了全國。模特兒委托的律師認為，主辦單位的行為已明顯構成侵犯肖像權和名譽權，故要求主辦單位與有關人員應當賠禮道歉并予以經濟賠償等。

模特兒(特別是人體藝術模特兒)的肖像權應否受到法律保護?在法學界和藝術界引起了很大爭議。一種意見認為，人體藝術模特兒的肖像權不受法律保護，主要理由是：作為人體藝術作品的特定人物，不再是原模特兒的主體，它經過藝術家的創作，即不再是模特兒的肖像，從美術角度出發，人體藝術與一般攝影作品或傳統畫像有本質區別。模特兒與畫家訂立的合同，本身就具有許可使用(如展覽、制作畫冊等)的效力;另一種意見則認為，人體藝術模特兒的肖像權應受法律保護。人體藝術畫有各種不同的形式，對那些以寫實為主的作品，因其本身就直接、逼真地反映出模特兒肖像的基本特征，兩者間為公眾不難辯認，基于我國特定國情和風俗應考慮保護這類作品模特兒的肖像權。其他模特兒被有關單位錄用，主要為畫家及學員寫生習作服務，但雙方合同內容未包括公開展覽，更未包括營利性展出或出版的，有關單位與人員應在另行征得模特兒許可后方可展出此類作品。

目前，世界上大部分國家對為繪畫式美術攝影服務的模特兒肖像權一般不予法律保護，即使是全面暴露模特兒本人特征的也是如此。之所以不保護，主要是考慮到藝術對公眾的利益要超過個人利益。同時，大多數國家把肖像權納入版權保護范圍內，即考慮“版權優先”原則。筆者認為，由于我國國情不同、司法制度不同，對肖像權保護的出發點也應不同。近期內，對人體藝術不能都采取不保護態度。首先，對人體藝術的展覽應考慮模特兒的聲譽和社會影響。如意大利法律就規定：“在可能有損于肖像人聲譽或尊嚴時，肖像不得展覽或出售。”即從肖像人名譽權角度予以保護;其次，對營利性展覽應嚴格限制。這里有一個商業公正信用問題，我們不能說這類作品的肖像進入公共領域會促進當今社會主義商品經濟的繁榮、能促進商品市場的健康競爭，因此就毫無限制地使用這類作品。筆者認為，發展我國人體藝術與保護模特兒的肖像權并不矛盾。我國《民法通則》規定的是未經肖像人同意、以營利為目的地加以使用的行為構成侵權。如經肖像人同意或不以營利為目的地加以使用，則不構成侵權行為。為此，加強這方面的管理工作、提高法制意識、健全有關制度，是杜絕這類糾紛發生的最好措施，而最高人民法院根據這類問題的不同情況，分別作出具體的規定，則是目前我們法院妥善處理這類糾紛案件的直接依據。

(三)遺像的肖像權保護問題

《民法通則》施行以后，某當事人投訴法院，稱其父遺像被肖像燴制個體戶用于廣告，要求法院判令該個體戶停止侵害、賠禮道歉并賠償精神損失。

公民死后，其遺像能否以肖像權被侵害而由其家屬要求法律保護?對此，審判實踐中有不同的看法。一種觀點認為，我國法律規定公民的權利能力至死時終結，肖像權作為公民的一種人身權利，亦應隨該公民死亡而自然消失。因此，遺像就不能作為肖像權而請求法律保護;另一種觀點認為，遺像應受法律保護，理由是：我國習俗有其特點，死者與其家屬的利害關系從某種意義上說是不可分的，故未經死者家屬同意而利用死者遺像做廣告或作其他侮辱性使用的，家屬自然會起來抗爭，但對遺像肖像權保護期限為多少年，尚有待研究。

本文原則上同意第一種意見，即遺像不能以肖像權被侵害而要求司法保護。但遺像又并非一概都不受法律保護。首先，遺像版權如系死者所有，其死后，該遺像的版權權益，死者的法定繼承人有權繼承，在他人擅自使用時有權起訴，但這只是從版權被侵害的角度提出法律保護。如聯邦德國版權法第60條第二款規定;“對于因訂購而創作的肖像被畫者有同樣的權利，他死后權利屬于其家屬所有。這樣就解決了一個保護期限問題，即版權法保護期限也就是這類遺像權利保護的期限;其次，如遺像被丑化或詆毀使用，影響了其家屬的名譽，死者家屬(主要是繼承人)可以以自己名譽權被侵害而起訴法院。由于前述原因，父母的聲譽對其子女都會有一定的影響(反之亦然)，因此，對遺像被丑化等，我們從司法上予以必要的保護，亦能起到一定的積極作用。

肖像權保護除以上3種特殊情況外，對因國家政府要員、社會名流等肖像被營利性使用，也應與一般公民權被侵害予以區分，對此，大多數國家的司法制度均采取“不保護主義”。此外，對因司法、治安等工作需要而未經本人同意，使用了其肖像的，即使收取了一定的費用，肖像人也不能為此而主張肖像權保護。