一、名為商品房“預約”實為“本約”的認定。

2003年施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房解釋》)第5條規定：商品房的認購、訂購、預定等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。《商品房銷售管理辦法》第16條規定商品房買賣合同應當明確13項主要內容，實踐中有疑問的是：《商品房銷售管理辦法》規定的13項內容是否必須全部具備才構成商品房買賣合同的本約，還是僅需具備若干必要要件即可?《商品房解釋》對此沒有明確，導致司法實踐不統一，有的法院嚴格按照13項要件是否齊備來判斷是否構成本約，有的法院則以幾項核心要件是否齊備作為判斷標準，而在核心要件的選擇上各地法院也不盡相同。我們認為，成立商品房買賣合同只需具備核心要件即可，無需13項內容全部具備。理由是：

(1)合同法司法解釋明確了合同的必備要件。2009年施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》第1條規定：當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。因此，合同只需具備當事人、標的和數量的即可成立，合同欠缺的其他內容，可以通過合同法的規定予以確定。

(2)商品房買賣合同欠缺部分內容不影響合同目的的實現。比如對《商品房銷售管理辦法》第16條第2款規定的第三項商品房的銷售方式可以從履行情況推知;第六項裝飾、設備標準承諾，第七項供水等配套基礎設施的交付承諾和有關權益責任，以及第八項公共配套建筑的產權歸屬，并非商品房買賣合同的主給付義務內容，不影響商品房買賣合同成立的判斷;第九項面積差異的處理方式、第十項辦理產權登記有關事項、第十一項解決爭議的方法、第十二項違約責任，可以通過合同法、物權法的規定予以確定，并非合同必須約定。而對《商品房銷售管理辦法》規定的第一項當事人情況、第二項商品房基本狀況、第四項商品房價款及付款情況、第五項交付使用情況屬于商品房買賣合同的備案要素，影響商品房買賣合同的成立。

(3)具備核心要件即構成商品房買賣合同對當事人的利益保護更為公平。2012年施行的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)第2條規定了違反預約合同的效果，包括承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償，并未明確規定繼續履行預約，對損害賠償的范圍也僅局限于信賴利益的賠償，對當事人的利益保護較為薄弱。在商品房買賣合同實踐中，雙方就房屋總價、價款支付方式、房屋交付等作了明確規定，雖然名為認購協議或預定協議，實質就合同的主給付義務已經作了清楚交待，與正式的商品房買賣合同相差不大，當事人因合同產生的信賴也較強，從誠實信用角度出發，認定商品房買賣合同成立，一方無故不履行合同的則承擔買賣合同的違約責任，對當事人利益分配較為公平，也符合當事人訂立合同的本意。

二、商品房買賣中的懲罰性賠償：2倍抑或3倍?

《商品房解釋》第9條規定出賣人實施欺詐行為的，買受人可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任，該規定與1994年《消費者權益保護法》第49條的規定是一致的。而2013年新修訂的《消費者權益保護法》第55條改變了原消法第49條關于懲罰性賠償的規定，將增加賠償的金額調整為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍。由此產生的問題是，《商品房解釋》第9條與新修訂的《消費者權益保護法》第55條如何協調?焦點問題是商品房的購房人是否屬于消費者。新修訂的《消費者權益保護法》對此沒有作出明確規定，有的地方性法規將商品房買賣納入消法的保護范圍，如1996年《江蘇省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》第12條規定了房地產經營者不得從事的行為，以保護消費者的利益。最高人民法院在2002年給上海高院的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中在商品房買賣中首次出現了消費者的字樣，規定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。因此，在新修訂的《消費者權益保護法》施行后，法律適用上將出現沖突，對此需要對《商品房解釋》第9條予以調整，與新消法的規定相統一，或者明文規定《商品房解釋》第9條作為特殊規定予以適用。我們認為，在商品房買賣合同領域，考慮到標的額較大，如果適用三倍賠償對開發商要求過苛，可明確規定商品房買賣不適用新消法的規定，繼續沿用《商品房解釋》第9條的規定。

三、房屋回購的性質認定。

房屋回購條款約定是商品房買賣交易中的一種合同約定，具體指商品房按揭貸款合同中購房人無力償還銀行貸款時，開發商作為連帶責任保證人承擔還款責任，并由開發商對買賣商品房進行回購的約定。由于房屋回購并非我國現行立法明文規定，實踐對其性質、效力以及回購價格標準認定不一。(1)關于房屋回購的性質。實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為屬于流質契約，應認定為無效。第二種觀點認為屬于約定解除權，一旦開發商回購條件成立，開發商發出回購通知，雙方合同解除。第三種觀點認為屬于非典型擔保，出賣人作為買受人的保證人向銀行承擔了擔保功能。我們認為，回購擔保是一種多方以合同條款約定的關聯性擔保，指債權人與回購人約定在債務人未能按約履行債務時，由回購人向債權人支付約定的對價，債權人將合同債權及其項下的權利轉移給回購人的一種擔保形式。回購擔保屬于一種新類型的非典型擔保，雖然我國《擔保法》和《物權法》中均沒有明確規定，但在實踐中，已被運用到汽車、房屋等交易活動中，故可以承認其效力，根據回購條款的約定予以處理。當然，實踐中需要根據債務人未履約的情形、合同約定的回購條件是否具備、開發商主張回購的通知是否有效到達債務人等情形綜合認定回購責任是否應當承擔。(2)關于回購價格。合同對回購價格有約定的，按照約定處理。合同對回購價格沒有約定的，應按照原價回購還是市場價回購，實踐中存在爭議。我們認為應當按照市場價格回購。因為在房價上漲的情況下，按照市場價回購后，回購人可以市場價再行出賣，對其利益并無損害。而對于買受人而言，根據《合同法》第163條的規定，標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產生的孳息，歸買受人所有。因房價上漲產生的收益系房屋的自然增值，在交付后應歸屬于買受人，故按市場價出賣對買受人較為公平。另外，在房價下跌的情況下，根據《合同法》第142條關于風險轉移的原則，按市場價回購也符合法律的規定。

四、商品房委托代理銷售合同新問題。

(1)關于委托人的任意解除權問題。商品房委托代理銷售合同性質上屬于委托合同，根據《合同法》第410條規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。有疑問的是，商品房委托代理銷售合同中是否允許當事人特別約定解除權的放棄。我們認為，商品房委托代理銷售中，受托人往往已經開始了所涉樓盤的銷售處、銷售廣告等的設計與宣傳工作，有的為委托事務已經投入大量的人力和物力來開拓市場、聯系客戶，基于風險的分擔，應當允許雙方以約定排除委托人的任意解除權。

(2)關于溢價款問題。《商品房銷售管理辦法》第28條規定：受托房地產中介服務機構在代理銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費用。當事人如果在商品房委托代理銷售合同中約定受托人可以收取溢價款的，是否無效?我們認為，雙方當事人對溢價獎勵的約定系雙方共同的真實意思表示，不違反法律及行政法規，也不損害社會公共利益和第三人利益，應當認定為有效。關于傭金與溢價款的收費標準，國家計委和建設部《關于房地產中介服務收費的通知》規定，實行獨家代理的，房地產經紀收費最高不得超過成交價格的3%。對于約定的傭金和溢價款超過成交價格3%的標準，超過部分應否支持?我們認為，《關于房地產中介服務收費的通知》的有關規定屬于管理性規范，而非效力性規范，且不屬于法律和行政法規，故對合同效力不產生影響。

(3)關于可得利益的問題。實踐中商品房委托代理銷售合同解除后，受托人主張可得利益的，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，應當根據商品房面積和現有市場價格計算可得利益，予以支持。第二種觀點認為，受托人代理商品房銷售是否能夠獲得傭金尚受國家政策、房地產市場等多種因素影響，其以合同所約定的可銷售金額為依據主張可得利益不能成立。第三種觀點認為，商品房委托代理合同解除，涉案商品房并未進行實際銷售，對可得利益由法院根據個案酌情處理。我們認為，如果傭金、溢價款等可得利益通過現有條件可以確定，具有確定性，則予以支持。如果通過現有條件無法具體確定，則不予支持。

五、商品房抵押問題

(一)關于未經抵押權人同意轉讓商品房的履行問題。

《物權法》第191條第2款規定：抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。通說認為該條并非效力性強制性法律規定，故抵押權存續期間，出賣人未經抵押權人同意銷售商品房的，不影響商品房買賣合同的效力。[1]出賣人(抵押人)在約定的履行期限屆滿時仍未履行消滅抵押權的義務，致使買受人無法辦理商品房權屬轉移登記的，買受人有權請求解除合同，并要求出賣人(抵押人)承擔相應的違約責任。實踐中有疑問的是，買受人要求繼續履行合同并辦理商品房權屬轉移登記的如何處理?對此存在兩種做法：第一種做法是判令出賣人在規定的時間內清償債務滌除抵押權后，履行合同義務。第二種做法是法院對買受人進行釋明，要求其變更訴訟請求。買受人堅持不變更的，駁回其訴訟請求，但買受人代為清償債務消滅抵押權的除外。[2]筆者贊同第二種做法，因為《物權法》第191條第2款雖非效力性強制性規定，但可以構成《合同法》第110條第(一)項規定的法律上不能履行的情形，故買受人不能要求繼續履行合同。但買受人代為清償債務的，由于不影響抵押權人的利益，在抵押權人債權受到清償后，買受人請求履行債權合同并變更抵押物登記的，并無障礙。

(二)關于預售商品房預抵押問題。

商品房預售過程中，購房人辦理房屋貸款時將預售房屋進行預抵押登記，后購房人無力歸還貸款，貸款人主張對預抵押房屋行使抵押權的，應否支持?對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，抵押權預告登記所登記的并非現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權。[3]第二種觀點認為，預告登記的抵押權具有排他效力和優先順位。當預告登記的預抵押權尚無法進行物權登記，權利人需要實現抵押權時，權利人有權對作為請求權標的的不動產行使抵押權，使請求權發生指定的效果。[4]筆者同意第一種觀點。建設部《房屋登記辦法》第67條第(二)項規定以預購商品房設定抵押可以申請預告登記。《物權法》第20條第2款規定：預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。《房屋登記辦法》第68條第2款作了相同的規定。從該規定看，預抵押登記權利人享有的僅是請求辦理抵押權正式登記的權利，并不享有現實的抵押權。當然，這樣處理會導致預抵押登記的效果形同虛設，與市場實踐相背離，不利于善意抵押權人的利益保護。從合理平衡各方當事人利益角度而言，在開發商和購房人協同辦理預抵押登記的情況下，可以考慮由銀行單方墊付費用進行抵押登記，實現預抵押登記與正式抵押登記的銜接。

六、商品房買賣合同解除問題

(一)關于預查封商品房買賣合同解除問題。

商品房買賣合同被預查封，后因買受人的原因，出賣人主張解除合同，能否對抗預查封的效力?對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，預查封的效力等同于正式查封。商品房被預查封后禁止處分，出賣人無權解除合同。第二種觀點認為，商品房被預查封后，出賣人仍可基于正當合理的理由解除商品房買賣合同。筆者同意第二種觀點。2004年最高人民法院、國土資源部和建設部發布的《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》雖然規定預查封的效力等同于正式查封，但同時規定預查封的土地、房屋權屬只有登記在被執行人名下的，預查封登記才自動轉為查封登記，且規定預查封的期限。因此，預查封并非正式查封。《城市房地產管理法》第38條第(二)項規定，司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他方式限制房地產權利的，該項房地產不得轉讓。該條限制的是被查封的房產再行轉讓，但不影響出賣人行使合法正當的合同解除權。當商品房買賣合同被合法解除后，房屋不再是預查封的對象，需返還的購房款等成為預查封的對象。

(二)關于精裝修商品房質量問題。

當前，精裝商品房在商品房銷售中的比例不斷提高，如何處理商品房買賣合同與裝修合同或裝修條款之間的關系，成為商品房買賣合同案件審理中的難點。(1)裝修部分存在嚴重質量問題的處理。出賣人與買受人簽訂的商品房買賣合同中包含裝修條款，或者出賣人在與買受人簽訂商品房買賣合同時指定買受人與其另行簽訂裝修合同，因裝修部分存在質量問題嚴重影響商品房品質的，此時雙方的意思表示是將商品房作為一個整體使用的精裝修房屋進行交易[5]，兩合同構成合同聯立，買受人有權一并請求解除商品房買賣合同和裝修合同并賠償損失。[6]在另行簽訂裝修合同的情形，買受人亦可請求單獨解除裝修合同。[7](2)裝修存在質量瑕疵的處理。裝修存在質量瑕疵，但不影響買受人正常使用的，買受人無權拒收房屋。裝修保修期內，出賣人應承擔保修責任;出賣人拒絕保修或者在合理期限內拖延維修的，買受人自行或者委托他人維修后，可以就修復費用及修復期間造成的其他損失向出賣人主張。對于裝修用材和施工工藝等應達到的標準，合同有約定的按約定，沒有約定或約定不明的，結合出賣人銷售時廣告宣傳內容等進行認定。(3)出賣人指定精裝修的商品房質量問題的處理。開發商將裝修部分交由專業的裝修公司施工，并要求買受人與裝修公司單獨簽訂合同，出現裝修質量問題，合同有約定按照約定處理，合同沒有約定或約定不明的，如何處理?對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，買受人可依據《合同法》第402條規定，請求出賣人承擔委托人責任。第二種觀點認為，買受人可以請求出賣人與第三人對裝修質量承擔連帶責任。筆者贊同第一種意見，因為在開發商指定裝修公司的情況下，買受人在簽訂合同時沒有選擇權，雖然裝修合同是購房人與裝修公司簽訂，應視為裝修合同系接受開發商的委托施工，買受人可以依據《合同法》第402條規定，要求開發商對裝修質量問題承擔責任。

七、商品房買賣合同違約問題

(一)關于買受人主動違約問題。

買受人僅交付定金或支付較少的房款，商品房買賣合同其他內容尚未履行，買受人愿意以喪失定金或承擔合同約定的違約責任為代價請求解除商品房買賣合同，是否允許?實踐中存在兩種觀點，第一種觀點認為，合同法的基本原則是合同嚴守原則，在不具備解除合同條件的情況下，不允許買受人主動違約。第二種觀點認為，我國法律對于買受人主動違約沒有禁止性規定，買受人基于經濟利益最大化的考慮，可以選擇主動違約。筆者認為，買受人不得主動違約，除非出賣人同意。主動違約，又稱效率違約，英美法上對此持肯定態度。我國《合同法》第107條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。從該約定看，非違約方享有要求違約方繼續履行合同的權利，除非符合《合同法》第110條的規定。故如果允許買受人主動違約，將導致非違約方要求繼續履行的權利落空，也違背誠實信用原則。

(二)關于土地使用權證使用年限縮水問題。

國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條第(一)項規定，居住用地土地使用權出讓最高年限70年。實踐中，開發商向買受人轉移交付的土地使用權期限常常短于70年，一方面是因為房地產開發建設占用了一定時間，另一方面是因為有的開發商變更了土地用途。對于開發商應否對土地使用權使用年限縮水承擔違約責任，實踐中存在不同見解：第一種觀點認為，《物權法》第149條規定，住宅建設用地使用權期限屆滿的，自動續期。因此，雖然土地使用權年限短于70年，但可自動續期，故對買受人沒有損失，出賣人無需承擔違約責任。第二種觀點認為，買受人購買的應當是完全產權，由于目前對自動續期如何操作并不明確，故出賣人仍需承擔違約責任。筆者認為，出賣人對于土地使用權年限縮水應否承擔責任，首先看出賣人是否履行告知義務，如果其已盡到告知義務，買受人仍愿意購買的，可以認定商品房買賣合同據實訂立，出賣人不承擔違約責任。如果出賣人未盡到告知義務，且移轉交付的土地使用權年限不符合法律規定的住宅用地的使用年限，即構成違約，出賣人應當承擔違約責任。[8]在違約責任的承擔方式上，可以責令出賣人退還多收取的土地成本、支付續展費用、續展或補足土地使用權年限。

(三)關于公共部分或公共設施交付不符合約定的救濟問題。

開發商交付的綠地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附屬設施、設備不符合商品房買賣合同約定的，如何處理?筆者認為，商品房買賣合同對此有明確約定的，按約定處理。商品房買賣合同沒有明確約定，且上述公共部分或公共設施無法采取補救措施的，買受人有權請求出賣人賠償損失。可以采取補救措施的，如果部分買受人要求房地產開發企業賠償損失，部分買受人要求房地產開發企業采取補救措施，應當告知買受人按照《物業管理條例》第11條和第12條的規定，形成業主大會決議，由業主委員會主張相關權利。[9]業主委員會怠于起訴或未成立業主委員會的，經專有部分建筑面積占建筑區劃內總建筑面積過半數且人數占全體業主過半數的業主同意的，業主有權提起訴訟。

綜上所述，就是小編關于商品房買賣發生的糾紛的處理方式的一些理解與整理了，大家可以仔細閱讀本文，并結合自己的實際，做出明智的決定與處理。如果你還有什么不懂的地方或者有其他任何法律問題，可來律霸網，會有專業的律師為你解答，定能完美解決你的煩惱。