一、案情

1999年9月4日，菲某公司與英某公司簽訂1份工礦產(chǎn)品購銷合同。雙方約定，供方為英某公司，需方為菲某公司，菲某公司的委托代理人為張某榮;合同標的為塔絲絨178和成人滑雪服，數(shù)量各1600件，合同金額為260800元;供方必須按照已確認的樣衣及加工制作單進行生產(chǎn)、包裝;供方將貨送至需方廈門指定倉庫，供方需于1999年10月5日前交貨;需方付人民幣35400元作為訂金。該合同一式兩份，庭審中雙方各自向法庭提交了1份，在菲某公司提交的合同上有該公司補蓋的公章，而在英某公司提交的的合同上沒有菲某公司的蓋章，對此，菲某公司解釋稱因合同在福建省石獅市簽訂，故該公司將合同帶回北京后才加蓋的公章。合同簽訂后，菲某公司代理人張某榮于1999年9月16日給付英某公司定金4000美元(折合人民幣35480元)，1999年9月21日，菲某公司代理人張某榮又委托黃*東給付英某公司定金5000美元(折合人民幣44375元)，上述2筆定金折合人民幣共計79855元。菲某公司稱除上述2筆定金外，該公司還曾于合同簽訂當日向英某公司支付4000美元(根據(jù)當時外匯牌價折合人民幣35400元)，但未提交相應證據(jù)，英某公司也否認收到該筆款項。此后，英某公司未實際履行交貨義務。關于未履行原因，菲某公司稱口頭通知了英某公司交貨地點，但英某公司未能在合同約定交貨期即1999年10月5日前完成服裝加工義務，致使合同未能繼續(xù)履行。對此，英某公司予以否認，稱該公司在交貨期前已將服裝制作完成，但菲某公司未按合同的約定指定交貨具體地點，致使該公司無法將貨物送出，合同未能繼續(xù)履行。在本案審理過程中，菲某公司未就其關于口頭通知了英某公司交貨地點的主張?zhí)峤蛔C據(jù)證明。英某公司提交了2000年5月20日其與菲律賓**公司簽訂的銷售合同及2000年6月8日出庫憑證的復印件，稱因菲某公司未指定送貨地點，致使加工完成的服裝積壓，該公司無奈將服裝低價甩賣給菲律賓**公司，造成經(jīng)濟損失。菲某公司對于英某公司提交的上述證據(jù)的真實性提出了異議，亦不認可英某公司關于服裝已經(jīng)加工完成和無奈低價甩賣的陳述。

二、原審法院判決要旨及雙方當事人的上訴理由

原審法院經(jīng)審理認為，菲某公司與英某公司提交的購銷合同上均寫明合同當事人為菲某公司和英某公司，雖然在英某公司持有的合同上沒有菲某公司蓋章，但有菲某公司代理人張某榮的簽字確認，因此，菲某公司與英某公司之間的合同關系成立。菲某公司與英某公司簽訂的購銷合同未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬有效合同。按照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》的規(guī)定，“當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持”，在合同履行過程中，菲某公司先后2次共給付英某公司定金9000美元，折合人民幣79855元，菲某公司實際交付的定金數(shù)額已超出合同標的額的20%，故本院對于超過的部分，不予支持，認定為預付款，經(jīng)計算，其中52160元為定金，其余27695元應為預付款。關于菲某公司所述還曾于合同簽訂當日給付英某公司4000美元一節(jié)，因無證據(jù)證明，英某公司也不予認可，故對菲某公司上述陳述不予采信。雙方在合同中約定了英某公司將貨送至菲某公司廈門指定倉庫，即菲某公司應先履行指定交貨地點的義務。現(xiàn)菲某公司沒有證據(jù)證明其履行了該項義務，且菲某公司沒有證據(jù)證明英某公司在合同約定交貨期之前未完成服裝加工義務，亦無證據(jù)證明在履行地點不明確的情況下，菲某公司為使合同得以履行曾采取過如“要求自提貨物”等積極的補救措施，故現(xiàn)有證據(jù)表明英某公司在合同履行中沒有過錯、不存在違約行為，其關于菲某公司未指定交貨地點致使無法交貨的抗辯理由成立，本院予以采信。菲某公司應承擔因其未指定交貨地點致使合同目的不能實現(xiàn)的違約責任，菲某公司無權要求返還定金，對于菲某公司要求雙倍返還定金52160元的訴訟請求，本院不予支持。因英某公司未實際供貨，合同未能完全履行，且英某公司也未提出反訴主張損失，故英某公司應將收取的27695元預付款返還菲某公司。關于菲某公司要求英某公司支付按預付款的每日萬分之五計算罰息的訴訟請求，因菲某公司違約在先，故其該項訴訟請求并不合理，本院不予支持。對于英某公司提交的與菲律賓**公司簽訂的銷售合同及2000年6月8日出庫憑證的復印件，因英某公司未提交證據(jù)原件，菲某公司對此也不予認可，故對上述合同、出庫憑證復印件的證據(jù)效力不予認定。綜上，依據(jù)原《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第十四條之規(guī)定，判決：一、英某公司返還菲某公司預付款人民幣二萬七千六百九十五元(于判決書生效之日起十日內(nèi)返還);二、駁回菲某公司的其他訴訟請求。

菲某公司不服原審法院判決，提起上訴稱，菲某公司在合同簽訂之后即口頭通知了英某公司送貨地點，而英某公司并未在合同約定的履行期限內(nèi)完成加工制作任務，在英某公司未在合同約定的交貨時間內(nèi)完成加工制作任務的情況下，指定交貨地點對合同履行毫無意義，原審法院未查明英某公司是否在合同約定期限內(nèi)完成加工制作任務，卻以菲某公司未指定交貨地點為由認定菲某公司違約顯然與事實不符。菲某公司請求二審法院依法改判，支持其原審訴訟請求。

英某公司未向二審法院提起上訴。在二審審理過程中，英某公司表示不服原審法院判決，并堅持其原審答辯意見。

三、二審法院判決要旨

二審法院認為，雖然英某公司所持購銷合同上沒有菲某公司公章，菲某公司也認可其所持購銷合同上的菲某公司公章系合同簽訂后補蓋的，但雙方所持合同上均寫明合同當事人為菲某公司和英某公司，并有英某公司合同專用章和菲某公司代理人張某榮的簽字，因此，菲某公司與英某公司之間存有合法的買賣合同關系，雙方當事人均應按合同約定履行自己的義務。菲某公司稱其于合同簽訂當日交付英某公司預付款4000美元(按當時外匯牌價折合人民幣35400元)，沒有證據(jù)證明，本院不予采信。在合同履行過程中，菲某公司分別于1999年9月16日和21日先后2次共給付英某公司9000美元，折合人民幣79855元，該款中超過合同標的額20%的部分即27695元為預付款，其余部分即52160元為定金。英某公司主張上述9000美元為預付款，與其在定金收據(jù)中的意思表示不一致，本院不予支持。英某公司在收取菲某公司的定金及預付款后，應當依約履行交貨義務。英某公司未實際履行交貨義務，對其關于合同未能完全履行的責任在于菲某公司的主張，英某公司負有舉證責任。英某公司提出因菲某公司未指定送貨地點，致使其無法將加工完成的服裝送出，但菲某公司對此不予認可，稱其已口頭通知了英某公司交貨地點，英某公司提交的與菲律賓**公司簽訂的銷售合同及2000年6月8日的出庫憑證又均系復印件，不足以證明英某公司已將服裝加工完成。由于英某公司沒有提交充分證據(jù)證明其事實主張，應當承擔不利后果。英某公司未實際履行交貨義務的行為已構成違約，菲某公司要求英某公司雙倍返還定金共計104320元有據(jù)，本院予以支持。原審法院將英某公司未實際履行交貨義務的原因的舉證責任加之于菲某公司并由此認定菲某公司違約不當，本院予以糾正。由于合同規(guī)定的履行期限已經(jīng)屆滿，英某公司亦未實際交貨，其應將收取的27695元預付款返還菲某公司。菲某公司要求英某公司按預付款的每日萬分之五計算支付罰息的訴訟主張，依據(jù)不足，本院不予支持。原審法院判決認定事實有誤，本院依法改判。依照《中華人民共和國合同法》第60條第一款、《中華人民共和國擔保法》第89條、第91條、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第121條、《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第一款第(三)項之規(guī)定，判決：一、維持原判第一項;二、撤銷原判第二項;三、英某公司于本判決生效后十日內(nèi)雙倍返還菲某公司定金共計人民幣十萬四千三百二十元;四、駁回菲某公司的其它訴訟請求。

四、對本案涉及的舉證責任分配問題的分析

在本案一、二審審理過程中，雙方當事人的主要爭議焦點有四：一是菲某公司與英某公司之間是否存在買賣合同關系，二是菲某公司是否交給了英某公司4000美元(折合人民幣35400元)預付款，三是菲某公司交給英某公司的9000美元(折合人民幣79855元)的性質(zhì)是定金還是預付款，四是英某公司未實際履行交貨義務的原因。這四個爭議焦點除第三個與擔保法及相關司法解釋的適用有關以外，其余三個均涉及合同糾紛案件中的舉證責任分配問題。所以，正確分配舉證責任對于本案的處理有著十分重要的意義。

我國民事訴訟法第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”但我國民事訴訟法并沒有明確規(guī)定當事人舉證不能的后果。實際上，舉證責任并不單純是提供證據(jù)的責任(行為責任)，還包括承擔不利訴訟后果的責任(結果責任)。前者回答的是哪一方應當對具體的事實要件舉證的問題，后者回答的則是當某項事實主張最終不能被證明時由哪一方負擔不利后果的問題。二者都是舉證責任概念不可或缺的組成部分。二者之間是表和里、形式和內(nèi)容、程序和實體、動態(tài)和靜態(tài)的關系。法院審理具體案件時，必然要確定本案訴訟應由何方當事人負責提出證據(jù)，應提出證據(jù)而不提出之人，其訴訟主張無證據(jù)支持，應承擔敗訴后果。基于上述認識，我認為，舉證責任是指當事人在民事訴訟中對待證事實提供證據(jù)加以證明的責任，不能提供證據(jù)證明則應承擔不利后果。

舉證責任的核心問題在于舉證責任的分配。對于舉證責任的分配問題，有兩種不同的認識，一種認為，民事訴訟中舉證責任的分配錯綜復雜，情況各異，因而很難事先制定一套分配舉證責任的統(tǒng)一標準，而只能針對案件的具體情況個別地考慮和作出判斷。另一種則認為，盡管舉證責任的分配問題錯綜復雜，但仍有規(guī)律可循，確定舉證責任分配的統(tǒng)一規(guī)則不僅是必要的，也是可能的。持前一種觀點的主要是英美法學者，持后一種觀點的則是大陸法學者，尤其是德、日兩國的學者。德國民事訴訟法學者**伯格創(chuàng)立的“法律要件分類說”在德、日兩國及我國臺灣地區(qū)已享有幾十年的盛譽，是大陸法系國家分配舉證責任的通說。該說認為，民事實體法的全部法律規(guī)范可分為兩大類：一是發(fā)生一定權利的“權利法律規(guī)范”，此即基本規(guī)范，又稱為請求權規(guī)范。另一類為對立規(guī)范，此類法律規(guī)范可再分為三種，即權利妨害規(guī)范、權利消滅規(guī)范、權利受制規(guī)范。凡于權利發(fā)生時，妨害權利發(fā)生效果的規(guī)范為權利妨害規(guī)范;消滅既存權利的規(guī)范為權利消滅規(guī)范;權利發(fā)生后，權利人欲行使權利之際，遏制或排除權利使之不能實現(xiàn)者，為權利受制規(guī)范。在此分類基礎上，該說認為，舉證責任分配的原則是：主張權利存在之人，應就權利發(fā)生的法律要件存在的事實舉證，否認權利存在之人，應就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律要件存在的事實舉證。

在法律制度和法律思想上，我國承襲了大陸法系的傳統(tǒng)。在舉證責任分配問題上，我們認為應該確定舉證責任分配的統(tǒng)一規(guī)則。至于如何分配舉證責任，法律要件分類說已經(jīng)成為目前我國學術界的通說，因為，“該學說是分配舉證責任各種學說中最為成熟的理論，它適合于采民法典的國家，又在德國、日本經(jīng)受了長時期的實踐檢驗，被司法實務證明具有一般的妥當性。”法律要件分類說實際上也已經(jīng)被我國司法解釋所認可。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》就以法律要件分類說為舉證責任分配的主要原則。

法律要件分類說是根據(jù)實體法規(guī)定的法律要件的不同類別分配舉證責任，它著眼于法律事實在實體法上的效果。根據(jù)我國合同法第2條的規(guī)定，合同法調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間民事權利義務關系的設立、變更和終止。基于此，按照法律要件分類說，全部合同法規(guī)范可以分類概括為合同權利義務設立規(guī)范、合同權利義務變更規(guī)范、合同權利義務終止規(guī)范。合同法上的舉證責任分配就是以這三類合同規(guī)范為基礎展開的。在合同糾紛案件中，主張合同權利發(fā)生的當事人對產(chǎn)生合同權利的法律要件事實負有舉證責任;主張已產(chǎn)生的合同權利變更或消滅的當事人對阻礙、變更或消滅合同權利的法律要件事實負有舉證責任。負有舉證責任的當事人不能證明自己的主張的，應承擔不利后果。

本案是一例買賣合同糾紛案件，有三個關鍵事實的認定涉及舉證責任的分配。其中，菲某公司是否交給了英某公司4000美元預付款這個事實與合同權利的產(chǎn)生有關。按照法律要件分類說，對于合同法規(guī)定的合同權利，如果它們具有法律上的救濟力，于訴訟上主張時，當事人應證明所主張的權利發(fā)生的事實。菲某公司主張其于合同簽訂當日將35400元預付款交給了英某公司，對自己的這一權利主張，菲某公司負有舉證責任。由于菲某公司沒有提交證據(jù)證明其將4000美元預付款交給了英某公司，英某公司又否認收到該款，菲某公司應當承擔不利后果。

雙方當事人之間是否存在買賣合同關系這個事實與合同權利的阻礙、變更或消滅有關。按照法律要件分類說，就他人所主張的合同權利，認為有阻礙、變更或消滅權利的事實的，由主張權利的相對人負責證明。合同法規(guī)定合同權利受到阻礙、變更或消滅的情形有很多，在訴訟中，一方當事人可以合同法規(guī)定的阻礙、變更或消滅合同權利的事由，如要約不得撤銷的事由、要約失效的事由、合同無效的情形、合同的變更、撤銷權的消滅、債權人代位權的例外、債權撤銷權的除斥期間、雙務合同中的先履行抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權等進行抗辯，但必須以證據(jù)證明合同權利受到阻礙、變更或消滅的事實，也就是說，阻礙、變更或消滅合同權利的抗辯事由的存在由提出抗辯的一方負責證明。菲某公司主張其于1999年9月4日與英某公司簽訂了購銷合同，并提供了蓋有英某公司和菲某公司公章的購銷合同。英某公司否認其與菲某公司之間存有買賣合同關系，就有責任舉出反證推翻菲某公司的主張。審理中，英某公司提供的合同沒有菲某公司公章但有菲某公司委托代理人張某榮簽字，這一點與菲某公司提供的合同一致，并且合同上也寫明合同當事人為菲某公司與英某公司，該合同無法證明英某公司是與張某榮個人簽訂的購銷合同。英某公司不能舉證證明自己的主張，應當承擔不利后果。

本案還有一個關鍵事實的認定涉及舉證責任的分配，那就是英某公司未實際履行交貨義務的原因。在這個問題上，雙方當事人各執(zhí)一詞，但都沒有提交充分證據(jù)證明自己的主張。在這種情況下，舉證責任的分配就變得尤為重要，將舉證責任加之于哪一方，哪一方就要承擔不利后果。如前所述，就他人所主張的合同權利，認為有阻礙、變更或消滅權利的事實的，由主張權利的相對人負責證明。英某公司簽約后收取了菲某公司的定金和預付款，就應當依約履行交貨義務。英某公司未實際履行交貨義務，對其關于合同未能完全的履行的責任在于菲某公司的主張，英某公司負有舉證責任。英某公司提出由于菲某公司未指定交貨地點，致使其無法將加工完成的服裝送出，實際上英某公司在這里是以先履行抗辯權對菲某公司的權利主張進行抗辯，但菲某公司稱其已口頭通知了英某公司交貨地點，英某公司提交的與菲律賓**公司簽訂的銷售合同及2000年6月8日的出庫憑證又均系復印件，不足以證明英某公司已將服裝制作完成。英某公司沒有提交充分證據(jù)證明其事實主張，應當承擔不利后果。

基于上述分析，筆者認為，一、二審法院均認定菲某公司與英某公司之間有買賣合同關系存在，又都未采信菲某公司關于其于合同簽訂當日交付英某公司預付款4000美元的主張，是在正確分配舉證責任的基礎上作出的正確判斷。但原審法院將英某公司未實際履行交貨義務的原因的舉證責任加之于菲某公司不當，二審法院認為英某公司對其未履行原因負有舉證責任，從而在原審判決的基礎上，加判英某公司雙倍返還定金是正確的。