【案情簡介】

2014年1月20日，被告**建筑公司因工程建設(shè)需要，與原告李某簽訂《借款合同》，約定由李某向被告**建筑公司提供借款人民幣100萬元整，借款期限為6個月，利息為月利率2%。借款到期后，**建筑公司無力償還原告本息，經(jīng)與原告協(xié)商，原告與**建筑公司及其負責人曹某達成《還款協(xié)議》。該協(xié)議載明：“因**建筑公司工程建設(shè)所需向李某的借款人民幣100萬元，現(xiàn)達成協(xié)議如下：1、**建筑公司保證在2014年12月底前付清本息;2、如到期不能付清，**建筑公司同意以其公司的任何資產(chǎn)抵債;3、**建筑公司負責人曹某同意，不管**建筑公司發(fā)生任何變故，所借李某借款，將由曹某私人自愿承擔并清償所借李某本息?！边_成協(xié)議后，被告**建筑公司僅支付三個月利息6萬元，余欠利息及本金均未償還。2015年6月8日，原告訴至法院請求判令**建筑公司、曹某連帶償還借款本金及余欠利息。

一審法院經(jīng)審理認為，**建筑公司是事實上的債務(wù)主體，具有法定的償還義務(wù)，曹某在還款協(xié)議上的約定符合一般保證的基本構(gòu)成要件，遂判決由被告**建筑公司償還所借李某的借款本息，曹某對經(jīng)人民法院強制執(zhí)行被告**建筑公司不能償還部分承擔相應清償責任。二審法院經(jīng)審理認為，曹某承諾自愿承擔債務(wù)的行為，構(gòu)成債務(wù)加入，應當與被告**建筑公司承擔共同償還責任。

【不同觀點】

本案爭議焦點在于《還款協(xié)議》中關(guān)于“曹某同意，不管**建筑公司發(fā)生任何變故，所借李某借款，將由曹某私人自愿承擔并清償所借李某本息”之約定是債務(wù)加入、保證擔保還是代為清償。

第一種觀點認為，該約定具有保證的性質(zhì)。理由是：從付款協(xié)議的內(nèi)容看，曹某具有在**建筑公司不履行債務(wù)時，由其償還的意思表示，應認定該約定系曹某提供的保證，且系連帶保證。由于當事人未在付款協(xié)議上約定保證期間，依照我國擔保法的規(guī)定，保證期間應為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。付款協(xié)議中約定的是**建筑公司在2014年12月底前付清全部借款，原告于2015年6月8日訴請曹某承擔保證責任，未過保證期間，曹某應當承擔**建筑公司所借款的連帶保證責任。

第二種觀點認為，該約定的性質(zhì)系并存的債務(wù)承擔。理由是：原告與**建筑公司已經(jīng)存在的債務(wù)合法有效且此債務(wù)不專屬于**建筑公司。雙方就債務(wù)的轉(zhuǎn)移達成合意，并形成了書面的付款協(xié)議，此協(xié)議就本案的債務(wù)轉(zhuǎn)移當然地得到債權(quán)人即原告的同意。該約定并沒有免除被告**建筑公司業(yè)已存在的債務(wù)。因此應認定該約定為并存的債務(wù)承擔，即債務(wù)加入。其法律后果是被告曹某成為連帶債務(wù)人。付款協(xié)議約定的付款履行期限是2014年12月底前，原告于2015年6月8日訴請兩被告連帶償還借款之請求，依連帶之債規(guī)則，被告曹某應承擔連帶給付責任。

第三種觀點認為，該約定實際上是**建筑公司的法定代表人曹某自愿代償借款本息的意思表示，**建筑公司逾期未償還時，曹某即應作為債務(wù)人，承擔償還義務(wù)，**建筑公司已退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

【法律解讀】

第三人承諾自愿承擔債務(wù)應當認定為債務(wù)加入而非保證擔保。

債務(wù)加入類似于保證，因原債務(wù)仍然存在，又有新的債務(wù)人加入進來承擔債務(wù)，使原債務(wù)的履行進一步得到保障，有增強責任財產(chǎn)的功能。在實踐中，第三人往往以擔保債的履行為目的而加入合同關(guān)系，因此，兩者易生混淆。就本案而言，筆者試分析如下：

1、保證的意思表示應明示而不得推定

我國擔保法第十三條對保證合同成立有書面形式的要求。保證合同的書面形式，是當事人表示成立保證債務(wù)的一致意思的表達方式。只有保證人明確提出保證的意思表示時，保證合同方才成立。因此，在認定是否為保證合同時，應以當事人在合同中對保證有明確的意思表示為準。對此，最高人民法院以司法文件的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《關(guān)于**恒業(yè)公司訴恩平旅游實業(yè)公司購銷合同糾紛一案中銀行是否負保證責任的函》中指出：“惠州恒業(yè)公司雖然要求銀行提供擔保，但中國工商銀行**支行明確表示不同意擔保，在其向恒業(yè)公司出具的證明中也沒有擔保的意思表示，因此，**支行不應承擔擔保責任”。從該復函中可以看出，最高人民法院顯然是這樣認為的，既然“**支行明確表示不同意擔?！保⑶摇耙矝]有擔保的意思表示”，故該支行沒有明確的保證意思表示，因而不構(gòu)成保證。由此可見，對我國擔保法上保證的構(gòu)成，最高人民法院也持保證的意思表示應明示而不得推定的立場。

2、保證的相對獨立性特征是其區(qū)別于并存的債務(wù)承擔之重要標志

債務(wù)承擔又稱合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指不改變合同的內(nèi)容，債務(wù)人將其合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人。合同不變更其同一性。發(fā)生債務(wù)承擔，以原債務(wù)人是否脫離債的關(guān)系為分類依據(jù)，債務(wù)承擔又區(qū)分為免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔。免責的債務(wù)承擔，是指第三人取代債務(wù)人的地位而承擔全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離合同關(guān)系。

并存的債務(wù)承擔又稱債務(wù)加入，是指債務(wù)人并不脫離原有的合同關(guān)系，由第三人加入到合同關(guān)系中，并由第三人與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔債務(wù)。一般認為，我國民法通則第九十一條及合同法第八十四條中實際上隱含了債權(quán)讓與和債務(wù)承擔制度。并存的債務(wù)承擔與保證的區(qū)別在于：第一，兩者的性質(zhì)不同，債務(wù)承擔人承擔的債務(wù)與原債務(wù)具有同一性，并非主從債務(wù)關(guān)系;而保證債務(wù)與主債務(wù)則為主從債務(wù)關(guān)系。第二，債務(wù)承擔人與原債務(wù)人并無償債順序上的區(qū)別，而保證人(一般保證人)享有先訴抗辯權(quán)。第三，債務(wù)承擔制度中不適用保證期間制度。而保證法律關(guān)系中，保證人受保證期間的保護。第四，債務(wù)承擔人承擔的債務(wù)范圍依當事人之間的約定，一般而言，應為原債務(wù)。而保證范圍有約定的從約定，無約定的依法應包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。第五，債務(wù)承擔人是否享有追償權(quán)現(xiàn)存爭議，而保證人享有追償權(quán)。此種區(qū)別，最高人民法院在其(2005)民二終字第200號民事判決書中予以了闡釋，該判決書指出：“本院認為，二者在案件的實質(zhì)處理上并無不同，只是在性質(zhì)上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負責;并存的債務(wù)承擔系獨立的合同，承擔人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負責，也是單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人”。

3、系保證或系并存的債務(wù)承擔有疑義時的判斷

就兩者疑義時，如何判斷之，筆者認為：若約定中有明確的保證意思表示時，宜認定為保證;若無則宜認定為并存的債務(wù)承擔。對此，最高人民法院在其(2005)民二終字第200號民事判決書中作出了明確的肯定，該判決書指出：“判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔，應根據(jù)具體情況確定。如承擔人承擔債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證;如果沒有，則應當從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務(wù)承擔”。據(jù)此，最高人民法院以裁判文書的方式明確肯定地提出了兩者的判斷標準。

綜上所述，就本案而言，應作如下分析：從本案還款協(xié)議約定的內(nèi)容看，并不具有被告曹某為原告李某與被告**建筑公司之間的債務(wù)提供保證的明確表示，因此不能就約定的內(nèi)容而推定被告曹某是提供的保證?，F(xiàn)被告**建筑公司與原告李某的債務(wù)有效存在，且此債務(wù)具有讓與性。原、被告三方就債務(wù)的轉(zhuǎn)移達成了協(xié)議，此協(xié)議就本案的債務(wù)轉(zhuǎn)移當然地得到債權(quán)人即原告的同意。該協(xié)議符合債務(wù)承擔的要件，且沒有免除被告**建筑公司業(yè)已存在的債務(wù)，因此其具有并存的債務(wù)承擔的法律特征。因此，本案所涉約定的性質(zhì)應認定為債務(wù)加入。

債務(wù)加入類似于保證，因原債務(wù)仍然存在，又有新的債務(wù)人加入進來承擔債務(wù)，使原債務(wù)的履行進一步得到保障，有增強責任財產(chǎn)的功能。在實踐中，第三人往往以擔保債的履行為目的而加入合同關(guān)系。如果你情況比較復雜，律霸網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進行法律咨詢。