一、相關說明

訴訟證據保全的管轄是指應由哪一個人民法院受理申請人的保全申請，并對有關證據進行保全。恰當地確立證據保全的管轄法院，無疑是對當事人和利害關系人的申請權的行使具有非常重要的意義。我國行政訴訟法對證據保全管轄未作明確規定。但筆者認為對于證據保全的管轄可作如下規定：

1、在起訴后申請證據保全的，應向受訴人民法院提出。

2、對于一審宣判后至提起上訴之日這段期間的證據保全申請，可規定由第一審人民法院管轄，當事人上訴后，則由第一審人民法院將保全的證據移送給第二審人民法院。

3、遇有緊急情形時，在起訴后也可以向證人住所地或證據所在地的基層人民法院申請證據保全。這是對上述第(1)項的補充。在起訴后原則上應向受訴人民法院提出保全申請，但是在某些緊急情形下，向受訴人民法院提出申請可能在時間上來不及，因而作出上述補充性規定也就成為必要。例如，證人已處于垂危之中，隨時都有死亡的可能，而證人與受訴人民法院又相距甚遠，在這種情形下，就應允許向證人所在地的基層人民法院申請證據保全。

4、訴前訴訟證據保全具有違法性

二、從訴前訴訟保全的法律依據上看

1、人民法院采取訴前證據保全沒有可適用的法律條款，在行政審判實踐中，人民法院對訴前證據保全有的采用行政裁定的方式，有的采用決定的方式。但是，從行政訴訟理論及行政訴訟立法上看人民法院在行政審判過程中，對實體部分采用行政判決形式，對程序部分采用行政裁定形式，對妨害訴訟的行為采取的強制措施和對回避等法院內部有關問題采用行政決定形式進行處理。這些都是行政訴訟法賦予人民法院行使審判權的法定形式。如前所述，行政訴訟法第36條對列舉的十五類裁定適用范圍僅有不予受理、管轄權異議和駁回起訴可以進行上訴，而其他裁定均是發生法律效力的裁定，因此，訴前證據保全在法律適用上缺乏依據。

2、人民法院違法采取訴前證據保全，利害關系人(申請人)和被強制的當事人(被申請人)對裁定(或決定)提出異議時，沒有可藉以救濟的正當途徑。

（1）最高人民法院關于《行政訴訟法》司法解釋第63條對列舉的十五類裁定適用范圍僅有不予受理，管轄權異議和駁回起訴可以進行上訴，而其他裁定均是發生法律效力的裁定，均不能上訴;

（2）對采用決定的方式進行保全的可以申請復議，但訴前訴訟證據保全的前提基礎既不屬于妨害訴訟的行為，又非有關法院內部的所涉事務，因此，被強制當事人不能依復議程序獲得救濟。上列行為導致當事人的合法權益受到了侵害，同時還得不到合法救濟。

三、從行政訴訟證據規則上

訴前證據保全違反了證據的法定性和舉證責任分配的法律規定。行政訴訟證據是指能夠證明行政案件真實情況的事實。行政訴訟證據的特點在于1、客觀性、關聯性、合法性。行政訴訟證據的客觀性應當包括兩層含義。

證據具有法律規定的許可性;

2、證據必須由當事人按照法定程序提供和法定機關、法定人員按照法定程序調查收集和審查核實。上述證據的概念、特征表明了訴訟證據來源的法定性，證據取得途徑必須合法。如前所述，訴前訴訟證據保全沒有法律依據，由此取得的證據來源是不合法的。這種證據違反了證據的法定性要求。

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