在我國，商業(yè)秘密的價值越來越受到人們的關注，侵害商業(yè)秘密的行為也是層出不窮，尤其是雇員侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的行為已經成為困擾企業(yè)發(fā)展的一大問題，而在司法實踐中如何認定也是一個難題。

由于企業(yè)與雇員之間存在雇傭勞動合同法律關系，雇員包括在職雇員、離職雇員以及離退休雇員在職時因為工作需要而掌握企業(yè)的商業(yè)秘密是合法的，在不違背約定的情況下，不會構成對企業(yè)商業(yè)秘密權的侵犯;但是如果其對該商業(yè)秘密的披露、使用或允許他人使用，未經企業(yè)許可，違反保密義務的，就會構成對企業(yè)商業(yè)秘密權的侵犯。

對此，我國《公司法》第62條明確規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經理除依照法律規(guī)定或者經股東會同意外，不得泄漏公司秘密。”但法律對一般雇員的保密義務未作規(guī)定。根據《勞動法》第22條和第102條的規(guī)定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。那么，如果企業(yè)和一般雇員之間沒有訂立保密協議，該雇員是否有保密義務呢?筆者認為，不得不正當地侵犯雇主的利益是勞動合同的附隨義務，違反保密義務即是對忠實義務的違反。因此，不管一般雇員是否與雇主訂有保密協議，只要該雇員接觸到商業(yè)秘密，了解其內容并明知屬于商業(yè)秘密信息范疇的，就應承擔保密義務，否則就會構成對企業(yè)商業(yè)秘密權的侵犯。那么，該雇員在離職、離退休后是否還要承擔保密義務呢?鑒于商業(yè)秘密的特性——不公開就會永遠保持其秘密性，雇主有權要求知悉商業(yè)秘密的人無期限保密;同時，根據誠實信用原則，只要有商業(yè)秘密存在，雇員所負有的保密義務就不能終止，保密義務與商業(yè)秘密共存亡，因此，雇員在離職、離退休后同樣應承擔保密義務。可見，不管是在勞動合同存續(xù)期間，還是在勞動合同解除以后直至商業(yè)秘密公開為止，雇員都負有不披露、使用或許可他人使用企業(yè)商業(yè)秘密的義務。否則，就會構成對企業(yè)商業(yè)秘密權的侵犯。

但是，在司法實踐中，離職、離退休雇員的侵權問題是比較難以認定的。因為雇員在其被雇傭期間所掌握的商業(yè)秘密信息最有可能最終被轉化為個人的知識、經驗、技能，這與其在雇傭期間學習、掌握的一般知識、經驗、技能往往是難以嚴格劃清界限的。雇員在雇傭期間學習、掌握的一般知識、經驗、技能是其多年工作積累的結果，不是商業(yè)秘密，否則就會侵害雇員或雇員的勞動權和基本人權。世界知識產權組織國際局在其《反不正當競爭示范法》的注釋中指出：“離職后的雇員為了謀生，一般享有使用和利用其在以前受雇期所掌握的技術、經驗和知識。眾所周知，在雇傭關系存續(xù)期間取得的技術、知識和經驗的合法使用與對前雇主的秘密信息的不正當披露或使用通常是難區(qū)分的，盡管雇傭合同也許有特別的約定。但是，在雇員的行為涉及到違反合同、違反保密義務、盜竊、盜用、工業(yè)間諜或與競爭者串通的情況下，其對信息的披露和使用顯然是違法的。”