在司法實踐中對侵犯商業(yè)秘密罪的法律適用存在諸多爭議，筆者就商業(yè)秘密的概念及認定、侵犯商業(yè)秘密行為的刑事救濟的立法不足和侵犯商業(yè)秘密的“重大損失“的認定淺談了自己的意見與看法。

隨著我國進入加入WTO后的關(guān)鍵期，我國的市場將進一步開放，國際國內(nèi)的企業(yè)間的競爭將日趨白熱化，商場如戰(zhàn)場，一些企業(yè)和個人為了在競爭中占具優(yōu)勢，往往不擇手段地攫取對手的商業(yè)秘密，擾亂公平競爭的社會主義市場秩序。因此，必須對侵犯商業(yè)秘密的行為予以法律制裁，我國關(guān)于商業(yè)秘密的立法起步較晚，雖然陸續(xù)出臺了一些民事、行政的法律、法規(guī)，對商業(yè)秘密的行為進行了界定、規(guī)范和處罰，但不足以遏制侵犯商業(yè)秘密的行為愈演愈烈的勢頭，為了加強對商業(yè)秘密的保護，修訂后的《刑法》首次規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪“，將其納入刑事救濟的范疇，但在司法實踐中，對侵犯商業(yè)秘密罪的法律適用存在諸多的爭議，且刑法對商業(yè)秘密的行為的規(guī)定過于原則，缺乏可操作性，故筆者對侵犯商業(yè)秘密罪認定過程中存在的一些問題略表拙見，以求教于老師和同-仁。

一、關(guān)于商業(yè)秘密的認定

在司法實踐中，某項技術(shù)和信息是否為商業(yè)秘密，是認定侵犯商業(yè)秘密罪的前提，也是控辯雙方論辯的焦點，我國《刑法》第一百一十九條第三款規(guī)定了商業(yè)秘密的定義是“指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。“那么，如何理解和把握這一定義呢?筆者認為：

“不為公眾知悉“的理解。這一規(guī)定表明了商業(yè)秘密最核心的構(gòu)成要件，即商業(yè)秘密的秘密性，這一構(gòu)成要件是與其他知識產(chǎn)權(quán)最顯著的區(qū)別，商業(yè)秘密是秘密的，這一秘密一旦被公眾所知悉，就成為了“公開的秘密“，其商業(yè)價值就會部分喪失或喪失殆盡。“公眾“這一概念較寬泛，各人有不同的理解，刑法條款亦沒有明確“公眾“的主體范圍，筆者認為“公眾“不同于一般意義的公眾，即不能苛求為社會上的任一不特定人群，而是指同一行業(yè)中的一般人或多數(shù)人。由于商業(yè)秘密不同于專利權(quán)，無嚴格意義上的獨占性、排他性，法律并不禁止他人通過諸如獨立研發(fā)、反向工程、善意取得等合法途徑獲得同樣的商業(yè)秘密，因此，有少數(shù)人或極少數(shù)人知悉和掌握同一商業(yè)秘密的情況是存在的，只要其各自采取了保密措施，這一商業(yè)秘密仍是具有秘密性的。在司法實踐中，一些被告人和辯方常以某種商業(yè)秘密在市場上可以買賣或該商業(yè)秘密歷時已久為抗辯理由，來說明該商業(yè)秘密已為公眾所知悉，筆者認為這一理由不能成立，商業(yè)秘密具有財產(chǎn)權(quán)屬性，權(quán)利人可以通過轉(zhuǎn)讓許可使用等方式來實現(xiàn)其價值，而這些是在有限的范圍內(nèi)進行的，顯然是不會為公眾所知悉，否則，該商業(yè)秘密就無法體現(xiàn)其價值性。商業(yè)秘密是無時效限制的，商業(yè)秘密保護時間的長短一般受商業(yè)秘密保護措施的嚴密程度和技術(shù)更新的速度的影響，有不少商業(yè)秘密在其誕生不久即夭折了，有的商業(yè)秘密如“**可樂“的配方歷經(jīng)百年，至今無人知曉。