在司法實踐中對侵犯商業秘密罪的法律適用存在諸多爭議，筆者就商業秘密的概念及認定、侵犯商業秘密行為的刑事救濟的立法不足和侵犯商業秘密的“重大損失“的認定淺談了自己的意見與看法。

隨著我國進入加入WTO后的關鍵期，我國的市場將進一步開放，國際國內的企業間的競爭將日趨白熱化，商場如戰場，一些企業和個人為了在競爭中占具優勢，往往不擇手段地攫取對手的商業秘密，擾亂公平競爭的社會主義市場秩序。因此，必須對侵犯商業秘密的行為予以法律制裁，我國關于商業秘密的立法起步較晚，雖然陸續出臺了一些民事、行政的法律、法規，對商業秘密的行為進行了界定、規范和處罰，但不足以遏制侵犯商業秘密的行為愈演愈烈的勢頭，為了加強對商業秘密的保護，修訂后的《刑法》首次規定了“侵犯商業秘密罪“，將其納入刑事救濟的范疇，但在司法實踐中，對侵犯商業秘密罪的法律適用存在諸多的爭議，且刑法對商業秘密的行為的規定過于原則，缺乏可操作性，故筆者對侵犯商業秘密罪認定過程中存在的一些問題略表拙見，以求教于老師和同-仁。

一、關于商業秘密的認定

在司法實踐中，某項技術和信息是否為商業秘密，是認定侵犯商業秘密罪的前提，也是控辯雙方論辯的焦點，我國《刑法》第一百一十九條第三款規定了商業秘密的定義是“指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。“那么，如何理解和把握這一定義呢?筆者認為：

“不為公眾知悉“的理解。這一規定表明了商業秘密最核心的構成要件，即商業秘密的秘密性，這一構成要件是與其他知識產權最顯著的區別，商業秘密是秘密的，這一秘密一旦被公眾所知悉，就成為了“公開的秘密“，其商業價值就會部分喪失或喪失殆盡。“公眾“這一概念較寬泛，各人有不同的理解，刑法條款亦沒有明確“公眾“的主體范圍，筆者認為“公眾“不同于一般意義的公眾，即不能苛求為社會上的任一不特定人群，而是指同一行業中的一般人或多數人。由于商業秘密不同于專利權，無嚴格意義上的獨占性、排他性，法律并不禁止他人通過諸如獨立研發、反向工程、善意取得等合法途徑獲得同樣的商業秘密，因此，有少數人或極少數人知悉和掌握同一商業秘密的情況是存在的，只要其各自采取了保密措施，這一商業秘密仍是具有秘密性的。在司法實踐中，一些被告人和辯方常以某種商業秘密在市場上可以買賣或該商業秘密歷時已久為抗辯理由，來說明該商業秘密已為公眾所知悉，筆者認為這一理由不能成立，商業秘密具有財產權屬性，權利人可以通過轉讓許可使用等方式來實現其價值，而這些是在有限的范圍內進行的，顯然是不會為公眾所知悉，否則，該商業秘密就無法體現其價值性。商業秘密是無時效限制的，商業秘密保護時間的長短一般受商業秘密保護措施的嚴密程度和技術更新的速度的影響，有不少商業秘密在其誕生不久即夭折了，有的商業秘密如“**可樂“的配方歷經百年，至今無人知曉。