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寧波
被告人馬某的行為系正當防衛還是防衛過當
一、案情簡介
2004年7月17日馬*芝與同村吳*杰家因宅基地發生糾紛，2004年7月19日上午11時許，方城縣古莊店鄉荊莊村支書張*懷、村主任吳*元、村治保主任李*旺等人去被告人馬*芝家調解。村干部正在調解時，吳*杰、吳*恒和吳家十幾個親戚到馬*芝家要求進院，馬*芝家人因怕挨打不敢開門，吳*杰便踢馬*芝家大門。村干部調解有兩個多小時未果，吳*杰家便不再讓村干部管了，村干部便從馬*芝家翻墻出來后，被害人吳*杰持木棍撞馬*芝家南屋東間木門，后又撞南屋西間木門，被告人馬*芝站在平房頂上也用磚頭往下砸，并砸中吳*杰頭部，吳*杰被砸倒地后，被同來的親友抬走。此時吳*杰的親友也往平房上用磚頭、石塊、啤酒瓶亂砸，直到派出所人員趕到現場才停止。吳*杰的傷情經鑒定構成重傷，傷殘程度為八級。
二、分歧意見
本案中，馬某的行為系正當防衛還是防衛過當，是控辯雙方爭議的焦點，也是認定馬某是否構成故意傷害罪及應否承擔刑事責任的前提和關鍵。
一種意見認為，馬某家廢棄煙樓倒塌砸壞吳某家房子，在前因上有過錯，但在有關部門調處雙方糾紛過程中，吳某及其家人極不冷靜帶親屬圍攻馬某家，實屬不法侵害。馬某有權進行正當防衛，且根據當時的情況，作為非法侵害方的吳某家人多，情緒又激烈，馬某在此情景下很難判斷和尋求與侵害方式相適應的防衛方式，故馬某為保護其人身和財產權利不受非法侵害，持磚砸傷吳某，屬正當防衛，不承擔刑事責任。
另一種意見認為：受害人吳某在有關部門調處其與被告人馬某糾紛過程中，帶親友圍在馬某院外并持棍撞擊馬某家大門，實屬不法侵害行為。馬某對正在進行的不法侵害有權進行正當防衛，但持磚將吳某砸成重傷致八級傷殘，防衛明顯超過必要限度，應當以故意傷害罪追究刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。
三、法理分析
刑法第二十條規定“為了使國家、公共利益，本人或他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”該條第二款規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。那么“必要限度”如何掌握，一般來說防衛人采取的防衛行為應當與侵害行為相適應，或足以制止侵害行為發生，否則即認為超過必要限度。當然認定防衛是否過當，還應根據侵害發生的前因、時間、環境、方式、程度等綜合予以考慮。本案中，受害人的侵害行為雖過激，但尚未沖進被告人家院內，尚未對其人身形成直接威脅，且被告人在前因上有過錯，故被告人持磚將被害人造成重傷并致八級傷殘，應當認定防衛超過必要限度，應當承擔刑事責任，但應當從輕或減輕處罰。”
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