高檢院專家發文表示承兌匯票中介業務不宜定為非法經營

最近票據倒賣案件頻發，公安機關一破獲就定性為非法經營罪，最典型的莫過于杭州900億票據倒賣事件。前幾日最高人民檢察院公訴廳專家發表文章表示，此類案件不宜定為非法經營罪。以下是原文：

近年來，銀行承兌匯票以其無金額起點限制、風險低、期限短、周轉快等特點，日益受到人們的青睞，在我國票據市場廣泛流通使用。但由于票據市場工具品種單一，以及商業銀行管理存在漏洞，在經濟發達的江蘇、浙江等地區，出現了眾多專門以買賣銀行承兌匯票以及銀行承兌匯票代理貼現為業的票據中介業務。對于票據中介行為的評價，司法機關存在罪與非罪兩種截然對立觀點。筆者認為，此類行為不宜認定為非法經營罪。

一、票據中介的行為不屬于刑法中的“違反國家規定”

根據刑法第225條規定，構成非法經營罪以“違反國家規定”為必要條件。因此，判斷某一行為是否屬于非法經營行為，必須首先對行為的違法性作出準確判斷。

根據票據法的規定，票據是依法可以轉讓的一種權利憑證。票據中介實施的買賣銀行承兌匯票和票據代理貼現行為，本質上是收取對價轉讓票據權利，而目前沒有任何法律和國家規定禁止此類行為。根據票據法的基本原理，票據的生命在于流通性，票據背書轉讓越多其信用就越高，票據法鼓勵票據轉讓流通，而不是把票據作為一種一次性的支付工具來規定，對票據轉讓行為不宜作法律上的否定評價。事實上，銀行承兌匯票相關的法律法規主要規范的是對銀行環節業務出票行為、銀行承兌行為、銀行貼現行為的規范，而對票據流轉的中間環節并無限制。

票據法第10條規定:“票據的簽發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。”對票據流轉過程中雖有“真實交易或真實債權債務”的要求，但其出發點在于要求匯票的背書轉讓取得要支付對價，不支付對價而取得票據的其權利受到限制(依票據法規定的繼承、贈與、稅收等事由取得票據的擁有不優于前手的權利，惡意或重大過失取得票據的不享有票據權利)。這一規定中規定的“真實債權債務”的要求，事實上也承認了票據取得可以以金錢債務為對價。因此票據法的基本規定肯定了票據交易的合法性，票據交易歸根到底是一種民事行為，行為本身無實質內容可言，故也談不上違反法律或社會公益。

二、票據中介行為本質上不屬于相關規定中的“票據貼現”

現實中，票據中介經常打著“票據貼現”的旗號，在一定程度上類似銀行的票據貼現行為。1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(2011年1月修訂)第4條第1款第(三)項將擅自從事票據貼現明確界定為非法金融業務活動，因此該行為具有明顯的違法性。但我們認為，票據中介行為本質上并不屬于該規定中的“票據貼現”。主要理由是:

1.票據中介的行為并未對票據的基礎權利進行改變，也未改變票據的流通性，而銀行貼現使得票據退出了流通領域，使得票據持票人對出票人本質上的融資關系變成了貼現銀行對持票人的本質上的貸款關系。

2.根據1998年中國人民銀行《關于銀行承兌匯票效力問題的答復》(銀條法[1998]34號)，銀行的票據貼現、轉貼現和再貼現行為，僅僅是票據權利的一種轉讓行為，和其他背書轉讓行為并無本質區別;事實上，銀行的票據貼現，本質上和個人之間支付對價轉讓票據權利的行為并無二致，當時這一規定的目的是為了解決在《支付結算辦法》實施前認定辦理貼現業務所取得的票據的權利問題，這也意味著銀行在票據貼現業務上雖然有國家賦予的專營地位，但是銀行和普通的票據流轉人地位是一致的。

3.《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》主要解決的是當時各種非法金融機構(尤其是地方政府成立的從事金融業務機構)泛濫的問題，和當前的非法金融活動的現狀有明顯區別，對于其中“資金拆借”行為沒有人會認為構成犯罪，發放貸款的行為是否等同于放高利貸并且高利貸是否構罪都存在極大爭議，除非法外匯買賣外，刑法均保持謙抑態度。因此，“票據貼現”雖然并列其中，但即使定罪，也只能在“非法從事資金支付結算業務”中尋找支持。

三、票據中介行為不應認定為“非法從事資金支付結算業務”

《支付結算辦法》第6條規定:“銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務”。依據該規定，似乎只要把使用票據解釋為支付結算行為就可以把票據中介行為認定為非法行為，但筆者認為，票據中介行為不能認定為“非法從事資金支付結算業務”。主要理由是:

1.《支付結算辦法》要求的支付結算是資金清算，票據中介行為參與的只是票據行為的中間環節，還沒有到最后的結算環節，不能認定為支付結算業務。尤其是銀行對個人賬戶作為結算賬戶后，“結算業務”該如何認定尚需研究，把票據中介行為認定為人民幣結算業務較為困難。

2.《支付結算辦法》第五章規定的是“結算紀律與責任”，而非“支付結算紀律與責任”，這就意味著雖然《支付結算辦法》對支付、結算均有相應的規定，但單純的支付行為并非銀行和往來經濟組織之間的結算行為，因此也不受相應的罰則的約束。票據中介行為并未對票據權利本身產生影響，因此不應認定為一種結算行為，《支付結算辦法》的罰則也就不適用于票據中介的行為。

3.《刑法修正案(七)》在刑法第225條第3項中增加了“或者非法從事資金支付結算業務的”規定。“非法從事資金支付結算業務”是未經批準而從事銀行專營的各種支付結算和資金清算業務的行為，通常認為該規定專指地下錢莊。而票據中介是把匯票當成商品而非支付工具，所實施的票據出票、承兌、兌付、貼現等均在銀行完成，票據中介只是票據流通的一個環節，不屬于刑法規定的“資金支付結算業務”，簡單把銀行內部管理的結算概念套用至刑法上存在問題。

四、行政認定意見及批復不是“法律法規”

筆者認為，銀監會政策法規部以及公安部經偵局批復對票據中介“非法從事資金支付結算業務”的函復意見，從行業內部的規范來說雖有一定分量，但卻并不是法律或行政法規，也不具有司法解釋的效力。需要指出的是，在辦理一起買賣銀行承兌匯票案件過程中，筆者專程走訪了銀監會政策法規部，相關負責人說明了就李某等人虛構貿易背景開出銀行承兌匯票再倒賣銀行承兌匯票一案給公安機關回復的意見僅是對公安機關提供的材料發表的關于個案的看法，后經咨詢有關專家，其認為從銀行業務的角度來看，單純從事買賣銀行承兌匯票的行為不應該作為支付結算行為看待，因此不構成犯罪。

通過研究票據中介問題，筆者發現，近年來司法機關辦理非法經營罪中出現了將不少中介組織行為隨意解釋為“非法從事資金支付結算業務”的新的傾向。由于“非法從事資金支付結算業務”的定性和范圍并不明確，很容易成為新的口袋條款，使罪刑法定原則出現了新的風險。法定犯的構成應堅持行政違法與刑事違法雙重違法性的基本原則，司法機關辦理案件要慎重適用“非法從事資金支付結算業務”條款，尤其要避免對于行政主管部門沒有監管，以及相關行政法規尚不予以規制的行為直接作為犯罪評價。

(作者：史衛忠李瑩作者單位:最高人民檢察院公訴廳)