侯淑雯

　　最近，一則關于“重慶市在全國率先試行"政府立法回避制度"”的報道引起了社會各界的關注。媒體贊譽之聲甚多，偶有理論界的質疑。作為立法理論學者，在有所肯定的同時，不得不發(fā)表一點兒相左的看法。

　　據(jù)介紹，所謂“政府立法回避”，是指在法規(guī)、規(guī)章的起草、評審、審查三個主要環(huán)節(jié)中，與立法項目有直接明顯利害關系的單位和個人，不得參與規(guī)范的制定，亦不得主導立法進程。
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特別是在三種類型的立法中，主管行政部門尤其要回避。就規(guī)定的內容來看，雖然有“利害關系的單位和個人”的一般表述，但從具體要求及現(xiàn)實狀況看，顯然是針對政府行政機關的限制規(guī)定。因此，“政府立法回避”的概括可謂指出了該試行制度的關鍵。

　　這個規(guī)定有值得贊賞的地方：一是它對近年來引起社會普遍不滿的政府立法部門利益化問題做出了正面反應，是地方政府在對自己的制度缺陷開刀，體現(xiàn)了地方政府法制部門變革制度的決心；二是認識到了問題形成的癥結在于政府部門的過度參與，實際上是左右了立法。但同時也有令人憂慮的地方：該規(guī)定的提法欠科學，具體內容也值得商榷。這樣出臺規(guī)定，有可能將聾子醫(yī)成啞巴，原有的病灶雖有可能去除，卻極易埋下其它的隱患。

　　實踐證明，行政管理事務的專門性和復雜性決定了民意代表很難勝任這部分立法。與其讓他們去制定自己所不熟悉的、但又數(shù)量眾多的、同時還冒著可能難以適用風險的行政法規(guī)，還不如授權給行政機關，由其自己去制定，議會則掌握是否允許其通過的決定權，或由憲法審查機關對其實施合憲性審查。由是才產生了“授權立法”或曰“委托立法”形式。這既不違背民主立法原則，又兼顧了行政立法的專門性，行政法規(guī)部門利益化的現(xiàn)象則鮮有發(fā)生?？梢?，避免立法中的部門利益傾向，重在民主程序的設置。如不考慮民主程序建設，只是排斥政府部門的立法參與，恐怕在失去專門性的同時，還會出現(xiàn)新的利益傾向。

　　從本質上講，現(xiàn)代立法是社會主體間通過協(xié)商所共同達成的協(xié)議。它不僅要求所有受這個協(xié)議約束的當事人參加，而且要求必須在他們共同同意下達成，即實現(xiàn)民法學上所說的合意。沒有利益相關人的一致同意，協(xié)議不能成立。在立法活動中，特別是在政府立法中，政府各部門無疑是利益相關者。但行政相對人、社會各守法主體同樣也是利益相關者，都是行政法規(guī)要規(guī)范的利害關系人。如果說政府行政機關是直接利害關系人需要回避，那么，行政相對人呢？社會守法者呢？是不是也都需要回避？誰又是純粹的第三方非利害關系人呢？學者也有自己的社會身份。

　　因此，就民主立法的本質來講，利益關系者不但不能回避，而且還要各方最大限度地參與。只有在廣泛的參與中，讓社會各方積極發(fā)表意見和建議，從各自的立場出發(fā)對利益沖突方的意見展開質疑和辯論，將道理擺在桌面上，公正才能顯現(xiàn)，私欲才無處遁形。因為只有利益者本人才能從最充分的角度發(fā)表主張，最有力地抑制對方利益的膨脹。因此，立法無須回避，越是利益相關者越是需要參與，在參與中表達自己的主張，爭取自己的利益。而正是通過參與者相互間的充分較量和反復博弈，立法者才能全面掌握信息，充分權衡利弊，從而制定出相對完善與公正的法規(guī)。所以，目前我國部門立法和地方政府立法的問題，不在于政府部門的能否參與，而在于是否只有他們的參與而排斥其他社會主體的參與；在于部門立法和地方政府立法是否完全是政府一方的發(fā)號施令，完全主導和左右著規(guī)章、甚至行政法規(guī)的制定，這才是最大的問題。

　　近些年國家政府部門和地方立法紛紛設立的聽證會制度、由第三方起草法案或充分吸收專家參與立法起草等制度都是為實現(xiàn)行政規(guī)范的公正制定而做的努力。只是在程序規(guī)則的設定上還不完善，在實施上還沒有完全落實。如果能進一步完善聽證會規(guī)則，政府各部門和各地方政府都嚴格遵循國務院所頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》及《規(guī)章制定程序條例》進行立法，政府立法部門利益化的問題就應該能夠得到解決。#p#分頁標題#e#

　　總之，科學合理的行政立法不是回避而是博弈。在行政規(guī)范的制定上，政府和公眾哪一方都不能缺位。在保證各方主體廣泛參加的前提下，讓各利益主體從各自的立場出發(fā)提出要求，展開充分的辯論，通過面對面的說理、甚至討價還價、相互交鋒、或適當妥協(xié)，最后達成一個大體上都能夠接受的規(guī)范，這才是現(xiàn)代立法的根本所在。