訪談動機

　　3月20日，全國人大常委會公布《勞動合同法（草案）》并向全社會征求意見。由于涉及勞動者權益保護、勞動合同關系的確立、勞動合同責任的明確等與勞動者切身利益密切相關的內容，草案迅速成為關注的焦點，公布一周就收到意見四千余件。基于此，我們也在第一時間采訪了有關學者和律師，就勞動合同立法的九大焦點問題展開探討。

　　一：勞動合同范圍

　　現在的法律草案把勞動合同限制為企業單位和非企業單位與勞動者之間的合同，難以涵蓋保姆與雇主之類的關系。

　　新京報：近些年來，在家庭保姆與雇主或家政公司之間，零工資就業的大學生與用人單位之間，產生的糾紛逐漸增多。上述關系能否納入《勞動合同法》調整范圍？

　　陳步雷：這實際上涉及勞動合同的范圍?，F在的法律草案把勞動合同限制為企業單位和非企業單位與勞動者之間的合同，難以涵蓋保姆與雇主之類的關系。如果保姆受家政公司雇傭，被家政公司派到某個家庭工作，則可能是勞動派遣關系，存在勞動合同。大學生零工資就業，僅僅是在工資問題上約定了零工資，而不影響勞動合同的存在。

　　鄭功成：我國的勞動關系相當復雜，還有很多特殊的勞動用工形式，像家政保姆、勞務派遣、勞務借用、不簽訂勞動合同的事實勞動關系等。從目前來看，法律草案對這些問題的解決還不能令人滿意，討論和審議這部法律確實需要吸取更多公眾的智慧，進一步精雕細琢。

　　二：雇主與雇員概念

　　非單位的雇主與勞動者不僅可以發生交易，而且可以把勞動者納入雇主的指揮控制之下，這就具備了勞動關系的核心特征。

　　新京報：草案公布后，有人認為沒有寫入雇主和雇員的概念是很遺憾的。

　　陳步雷：勞動關系不只是存在于單位和勞動者之間。把雇主的范圍縮小為企業和非企業單位，無視勞動關系的基本特征和生活中大量存在的非企業、非單位雇傭勞動者的事實，縮小雇主外延，是經不起推敲的。為了遷就“用人單位”的概念而無視非單位類的雇主，是削足適履的做法；同樣，把勞動者拘泥于“成為用人單位的成員”，也沒有足夠的法理、事理依據。

　　實際上，非單位的雇主與勞動者不僅可以發生這種交易，而且可以把勞動者納入雇主的指揮控制之下。這就具備了勞動關系的核心特征：一是勞動與勞動報酬的交易，二是勞動者的勞動行為、人身、（部分）意志被對方所管理控制，即在被管理控制中履行勞動義務。凡是具備這些的，都應當是勞動合同或勞動關系。

　　三：合同終止的補償

　　第39條關于經濟補償的規定比以前更加明確了。

　　新京報：勞動合同終止時，作為勞動者，最關注的問題就是補償。草案對補償問題的規定有哪些新意？

　　孫群義：第39條關于經濟補償的規定比以前更加明確了。首先，明確了企業終止勞動合同時，要支付給勞動者經濟補償金；其次，終止勞動合同計算經濟補償時，勞動合同每存續5年，經濟補償減少10％，最終減少到50%.這句話非常關鍵。它是為了解決國有企業改制過程中出現的另一個問題：工齡長、年齡大的人更愿意解除或終止合同。因為工齡越長，得到的補償越多。假如我今年59歲，有40年工齡，像有些經濟發達地區，高級職務的老職工月工資7000元很正常。如果照這樣計算，我能拿到將近28萬，加上一次性補助大概在35萬左右。那么我即使失業一年以后再退休，也值了。這種情況在國有企業改制過程中比較多。

　　新京報：怎樣計算這里的補償問題？

　　孫群義：法律只規定一年工齡給一個月工資的經濟補償金，但是補償工資的基數怎么算？不是很明確。如果都是按照本人解除合同前的實得工資全額給予補償的話，那差別會非常大。比如拿年薪的經營者，有的單位效益很好，加上上級獎勵，可能去年能拿上百萬年薪，那他今年一個月補償的標準可能要十幾萬，如果經營者有40年工齡，一個月15萬的話，他一次就可以拿到600萬的經濟補償金。#p#分頁標題#e#

　　再比如銷售人員，如果去年市場很好，今年解除合同的經濟補償金可能會拿很多；如果去年市場不好，今年解除合同時就倒了霉了。以前在這方面有一個限制，最低不能低于本企業平均工資，最高不能高于本企業平均工資3倍?，F在有一些省市自己另行作出了規定。為了解決各地區差異比較大的問題，草案將這個權力下放給了各省市、自治區。

　　四：勞動力派遣備用金

　　抬高門檻主要是為了規范勞動力派遣，更好地解決被派遣勞動者的權益保護問題。

　　新京報：近些年來，勞動力派遣越來越普遍。草案出臺后，有人認為備用金制度加重了派遣單位的義務。對此怎么評價？

　　孫群義：草案做出的回應還是積極的。比如第12條實際提高了勞動力派遣單位的門檻，要求勞動力派遣單位的注冊資金不得少于50萬，為每一名被派遣勞動者存入不少于5000元的備用金等。抬高門檻主要是為了規范勞動力派遣，更好地解決被派遣勞動者的權益保護問題。

　　盡管如此，關于勞動力派遣中的合同問題，據我所知，在人大“一讀”過程中，草案第40條爭議比較大。勞動者被派遣到接收單位工作一年以后，接收單位就應該和勞動者簽訂勞動合同?，F在如果這樣規定，就可能對企業的用工成本和用工規模影響很大，因為企業想通過勞動力派遣節省人工成本的空間被大大壓縮。所以這也是考量立法者智慧的一個焦點。

　　五：代通知金及其適用范圍

　　額外支付勞動者一個月工資，是一個新增條款，也是一個國際慣例。在香港這就叫代通知金。

　　新京報：草案公布后，一個比較新鮮的名詞引起了關注：代通知金。這具體是怎么一回事？

　　孫群義：《勞動法》中沒有“代通知金”的概念。但在草案中，第32條規定：用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除無固定期限勞動合同。其實，以書面形式通知勞動者本人，這是《勞動法》規定的；而額外支付勞動者一個月工資，是一個新增條款，也是一個國際慣例。在香港這就叫代通知金。如果單位改制，來不及等待這30天，就用這部分補償來代替這30天內勞動者應該得到的工資。實質上這就是兩者互相置換的一個過程，說白了就是單位用錢換時間。

　　新京報：代通知金制度是否可以適用于法定不能解除勞動合同的情形？

　　孫群義：這就涉及勞動合同的解除和不能解除之間的矛盾了。有時，勞動合同到期不能解除的，必須順延到法定情形消失。在實際操作中，有的單位就加以變通，表現為將代通知金的適用范圍擴大了，比如說女工在孕期、產期、哺乳期，等等。假設女工的“三期”還有十個月，但企業等不了這么長時間，就給職工十個月工資。這種做法實際上并沒有被草案所接受，合同期還是要順延的。

　　六：簽訂合同的舉證責任倒置

　　如果發生了勞動爭議，可由雇主提供勞動者不愿意簽訂書面合同的證據，如果其舉證不能，則認定雇主存在過錯。

　　新京報：現實生活中，用人單位往往不愿意與勞動者簽訂勞動合同，使勞動者維權變得困難重重。為什么草案沒有將簽訂勞動合同規定為用人單位的義務，實行舉證責任倒置？

　　陳步雷：由于書面合同不能普及或不能被強制，的確形成了很嚴重的侵權問題。草案沒有提出操作性強的成熟對策，是個疏漏。我建議在締約程序和糾紛解決程序中作如此補充設計：如果發生了勞動爭議，可由行政主管機關、仲裁機構和司法機關責令（也可由勞動者請求）雇主提供勞動者不愿意簽訂書面合同的證據，如果其舉證不能，則認定雇主存在過錯，或者認定其行為違法。一方面依法追究其公法上的責任，給予行政處罰，另一方面如果給勞動者主張權利導致困難或者給勞動者造成實際損害，則確定雇主承擔民事責任，即實施舉證責任倒置。

　　七：惡意欠薪的懲罰機制#p#分頁標題#e#

　　讓用人單位為拖欠工資行為付出數倍的代價，讓勞動者從用人單位的拖欠工資行為中得到數倍的補償。

　　新京報：草案對農民工被欠薪問題的解決，有哪些可以預期的作用？

　　陳步雷：鑒于我國絕大多數勞動爭議是雇主一方不尊重勞動者權益，嚴重違約，甚至是侵犯勞動者權益的性質，草案就特別需要規定懲罰性的賠償責任。一定要使違法的成本遠遠高于其不當收益。例如對惡意欠薪行為，僅規定50%到100%的懲罰性賠償，是不足的，應當改變為一倍以上、三倍以下。當然，需要對惡意欠薪的行為作出立法解釋。建議按照雇主的資金流動、運行狀況和對外交易、消費情況，來推定其履行給付工資義務的能力。

　　孫群義：我想《勞動合同法》的出臺對規范工資支付行為有一定的作用，但這種作用是非常有限的。問題的解決還有賴于工資法等一系列勞動法律的出臺和執法體系的成熟。特別是要有一套有力的罰則來保障，讓用人單位為拖欠工資行為付出數倍的代價，讓勞動者從用人單位的拖欠工資行為中得到數倍的補償。

　　八：勞動合同備案審查制

　　備案既維護了勞資雙方自主簽訂勞動合同的意愿，又建立了有效的糾錯機制。

　　新京報：這次關于草案的討論中，我們聽到這樣的聲音：勞動執法機關權限不夠導致對勞動者權益保護不力。

　　鄭功成：如何保證勞動關系從失衡到平衡，勞動合同由失范到規范，除了程序機制，還有勞動監察機制。我們要通過法律來確定什么部門是勞動執法主體，它承擔著什么樣的法律責任，是這部法律所應該解決的問題。

　　在人大常委會審議時，我曾建議每個單位的勞動合同應該提交勞動主管部門備案、審查，讓勞動執法部門提前介入。因為實踐證明，事后調查往往得不到有關方面積極有效配合。備案既維護了勞資雙方自主簽訂勞動合同的意愿，又建立了有效的糾錯機制。所以《勞動合同法》既應該明確勞動執法主體，又應該明確勞動執法主體的責任，同時建立勞動合同備案制。

　　陳步雷：對于勞動行政主管機關的職責義務和法律責任，應當進一步強化。即使在《勞動合同法》中不宜規定瀆職行為的法律責任，也要規定其更嚴格的職責義務，并且有周密的程序規范予以約束。

　　九：完善勞動關系

　　在法律規范的設計上，命令性、禁止性的行為模式，要有法律后果與之對應。

　　新京報：完善勞動者與用人單位的權利義務關系，還有哪些建議？

　　陳步雷：草案的內容明顯比《勞動法》成熟、全面，但還需要在以下幾個方面（但不限于這些方面）認真改進：對于勞動合同如何遵守國家的勞動基準（條件）和集體合同，必須有更加明確的強制性規定；

　　對于勞動合同如何遵守國家的勞動基準（條件）和集體合同，必須有更加明確的強制性規定；對于違反這些勞動基準、不依法給予勞動者補償的，應當規定嚴格的法律責任，如隨意要求加班、超工時問題。

　　對于勞動合同中由當事人意思自治的部分，應當在推動平等、自愿、公平協商方面規定更多的可操作的內容，例如在締約程序上，需要針對雇主規定更多的約束性規范，同時對雙方當事人也規定更多的指導性規范。

　　在程序性規范的設計上，應當在締約、履約、糾紛解決過程的各個環節，強化雇主在證據形成、保管和提交方面的義務。因為雇主有此能力、條件，更接近證據源。

　　應當鼓勵當事人（特別是勞動者集體）尋找代理人進行勞動合同、集體合同的談判協商，使更多的法律專業人士介入勞動關系。

　　還有，立法技術需要完善。在法律規范的設計上，命令性、禁止性的行為模式，要有法律后果與之對應，從而形成完整的規范。例如，草案第8條規定了雇主向勞動者告知重要信息的義務，但是在法律責任一章中沒有規定違反本義務的法律責任。事實上，本義務類似于合同法中的前契約義務。針對我國現實中普遍存在的雇主不向勞動者充分披露有關信息的問題，完全有必要作此規定。但要注意：告知義務必須是強制性的，如果雇主不履行此義務，應當承擔公法上的法律責任——被行政處罰。如果雇主因此而損害勞動者利益，還應當承擔私法責任。#p#分頁標題#e#