第九十七條　本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。
　　
本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。
　　
本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

【解讀】本條是關于勞動合同法施行的過渡性條款的規定。

本條規定的勞動合同法施行的過渡安排。從理論上說，就是回答勞動合同法的溯及力的問題。所謂法律的溯及力，就是一部新的法律施行后，對它生效前發生的行為是否適用。如果適用，就具有溯及力，如果不適用，就不具有溯及力。按照法律的溯及力理論，法律一般不具有溯及力。如果法律需要有溯及力，就應當在法律中明確。本條規定就是回答勞動合同法哪些規定有溯及力，哪些規定沒有溯及力。

從１９９４年勞動法通過，我國現行的勞動合同制度正式確立到現在已有十多年，目前企業已普遍實行了勞動合同制度。勞動合同法對現行的勞動合同制度進一步加以完善。勞動合同法實施以后，現行的勞動合同怎么辦，這是勞動合同法必須回答的一個問題。本條的規定就是要解決勞動合同法生效以后，現行的勞動合同該怎么辦？相關的制度如何銜接。本條的規定有以下四層含義：

一、本法施行后，正在履行的勞動合同怎么辦

勞動合同法將于２００８年１月１日施行。按照法律一般不溯及既往的理論，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，應當有效，應當繼續履行。這樣，不致于形成新法施行，勞動者都需要跟用人單位重新簽訂勞動合同的情況，避免勞動關系發生大的波動。

二、本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數如何計算

本法第十四條第二款第三項規定：“連續訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條規定的情形續訂勞動合同的。”勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。本法施行后，就要回答連續訂立二次固定期限勞動合同。是從哪一次計算。根據本條的規定，本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后再次續訂固定期限勞動合同時開始計算。即勞動合同法生效前訂立、勞動合同法生效后仍在履行的勞動合同，不計算在連續訂立的固定期限勞動合同的次數內。如一個勞動者與用人單位訂立了一個兩年期限的勞動合同，勞動合同法生效時剛履行完一年，還有一年的合同期限。如果這個合同期限到期，該勞動者還與用人單位訂立一個固定限期的勞動合同，這個正在履行的勞動合同，不計算在連續訂立的勞動合同次數內。也就是說連續訂立是從新訂立的勞動合同開始計算。

三、本法施行前的事實勞動關系如何處理

目前勞動合同制度存在的一個突出問題就是用人單位不愿與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動合同簽訂率低，發生勞動爭議，處理起來沒有合同依據，不利于保護勞動者的合法權益。針對這個問題，本法作了相應的規定。如本法第十條第二款規定：“已建立勞動關系，未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”對超過一個月還不訂立書面勞動合同的，第八十一條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的應得勞動報酬。”對于本法施行前已存在的事實勞動關系。根據本條的規定，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。否則，也應當承擔本法第八十一條的法律后果。

四、經濟補償的年限如何計算

經濟補償是勞動合同解除或者終止后，用人單位對在本單位工作的勞動者給予的貨幣補償。它既是用人單位對勞動者在本單位辛勤工作的回報，也是對勞動者重新找工作期間一種生活補助。根據勞動法第二十八條的規定，用人單位解除勞動合同的，應當依據國家有關規定給予經濟補償。根據勞動法的這一規定，１９９４年勞動部制定了《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》。具體規定了給予經濟補償的情形和標準。本法根據實踐的情況，結合勞動法制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定，在第四十六條規定了應當給予勞動者經濟補償的七種情形，在第四十七條規定了經濟補償的具體標準。與現行的作法相比，本法擴大了給予經濟補償的范圍。即除了用人單位解除勞動合同要給經濟補償外，對勞動合同終止，也要給經濟補償。也就是說勞動合同期限屆滿，勞動合同自然終止，用人單位也要支付經濟補償。雖然這種作法是為了解決勞動合同短期化的舉措，但客觀上增加了用人單位用工的成本。對這部分成本，原來用人單位用工時并沒有考慮。如果支付經濟補償的年限如果從本法實施前開始計算，顯然不合理。因此，本條規定本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；同時，考慮到勞動部制定了《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》對解除勞動合同的經濟補償作了具體規定，目前企業也是按照這個規定來作的。另外，１９８６年國務院發布的《國營企業實行勞動合同制暫行規定》規定勞動合同期滿，用人單位也要支付經濟補償，雖然這個《暫行規定》執行到２００１年６月被廢止，但勞動合同期滿支付經濟補償也要執行到２００１年６月。而且１９９３年國務院頒布的《全民所有制企業招用農民合同制工人的規定》也規定勞動合同期滿，也要給農民合同制工人經濟補償。目前這個《規定》還有效。本法需要與現實的作法相銜接，因此本條規定。本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向其支付經濟補償的，按當時的規定執行。

?