廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見

2008年7月7日

　　為了及時公正處理勞動爭議案件，依據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等有關規定，結合我省實際情況，提出如下指導意見：

　　第一條 人民法院、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應遵循平等保護勞動者和用人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統一等原則。

　　第二條 下列爭議，應作為勞動爭議處理：
　　（一）勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議；
　　（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業、生育、醫療待遇和賠償金的；
　　（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。

　　第三條 勞動者與用人單位因住房公積金產生的爭議，不作勞動爭議處理。

　　第四條 人民法院受理破產申請后，勞動者對管理人列出的工資、經濟補償金、醫療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產申請的人民法院起訴。受理破產申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

　　第五條 勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人。不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，還應當將被借用營業執照的一方列為當事人。

　　在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

　　第六條 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。

　　當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的，應予以受理。人民法院在審查時可以要求勞動者提供勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

　　人民法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。

　　第七條《勞動爭議調解仲裁法》中規定的“三日”、“五日”，均指工作日。

　　第八條 勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。

　　人民法院裁定終結督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

　　第九條《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條應作如下理解：

　　（一）勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數項，分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

　　（二）勞動者要求按國家法定標準執行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發生本意見第二條規定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。

　　申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。

　　第十條 勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

　　勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

　　中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。

　　第十一條 勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產保全申請。

　　勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規定的，人民法院依法作出財產保全的裁定。勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內未申請人民法院強制執行，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。勞動者確因經濟困難不能提供財產擔保的，也可提供保證人擔保。

　　第十二條 勞動爭議仲裁委員會依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十四條的規定將先予執行裁決移送被執行人住所地或財產所在地的基層人民法院執行時，應向人民法院提供以下材料：
　　（一）移送執行函（函中注明案件雙方當事人的聯系電話及住所）；
　　（二）先予執行的裁決書；
　　（三）裁決書的送達證明。

　　第十三條 在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院可不停止生效仲裁裁決的執行。

　　用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執行程序中以相同理由提出不予執行申請的，人民法院不予支持。

　　第十四條 根據審理撤銷仲裁裁決、執行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷。在收到人民法院的函件后，勞動爭議仲裁委員會應于五日內提供案卷。

　　人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

　　第十五條 用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，勞動者請求用人單位承擔其工傷待遇，卻不能提供勞動行政部門作出的工傷認定書的，勞動爭議仲裁委員會應裁決不予支持，人民法院應裁定駁回其起訴。但下列情形除外：

　　（一）用人單位對構成工傷并無異議的；

　　（二）非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發生爭議的。

　　第十六條 2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規定仍適用《勞動法》。

　　第十七條 用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。

　　用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理。

　　第十八條 外國人、港澳臺地區居民在中國內地就業產生的用工關系應按勞動關系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

　　第十九條 外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

　　第二十條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

　　《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。

　　第二十一條 自用工之日起一個月內，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經濟補償金。

　　自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關系的，須支付經濟補償金。

　　第二十二條 用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：
　　（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；
　　（二）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；
　　（三）通過非法勞務派遣的；
　　（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

　　《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業改制、劣勢企業關閉退出和富余人員安置等規定，辦理了解除勞動合同手續并依法支付經濟補償金的，工作年限不連續計算。

　　第二十三條 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經濟補償金的，不予支持。

　　第二十四條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當地規定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

　　《勞動合同法》實施后，用人單位未按當地規定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

　　第二十五條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規定的情形外，不予支持。

　　《勞動合同法》實施后，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。

　　第二十六條 用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者可要求用人單位履行競業限制協議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。

　　用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。

　　第二十七條 用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

　　第二十八條 勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

　　第二十九條 勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。

　　勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。

　　第三十條 《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按《勞動法》的規定計算賠償金。

　　用人單位因未在用工之日起一個月內簽訂勞動合同須按月向勞動者支付二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經濟補償金或賠償金的計算基數。

　　第三十一條 本意見自下發之日起，供全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參照執行。本意見施行前下發的有關指導意見與本意見規定不一致的，以本意見的規定為準。法律法規、司法解釋有新規定的，按法律法規、司法解釋的規定執行。

附：

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　　廣東省高級人民法院、廣東省勞動仲裁委就《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》

　　答記者問

　　6月23日，省法院、省勞動爭議仲裁委員會聯合制定下發了《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》針對《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》實施后廣東省勞動爭議糾紛處理中普遍存在爭議的問題，進一步細化了法律的原則性規定，統一了全省法院、勞動仲裁委處理勞動爭議糾紛的尺度，強化了法院與勞動仲裁委在勞動爭議處理流程中的協調與配合，必將對全省勞動爭議糾紛的處理產生重大影響。據了解，《意見》也是《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》實施后，高級法院、勞動仲裁委在貫徹實施過程中制定的第一部指導性意見，具有較強的創新性和可操作性，將為最高法院制定有關司法解釋提供重要借鑒。日前，省法院黨組副書記、副院長凌祁漫與省勞動和社會保障廳副廳長、省勞動爭議仲裁委員會副主任張鳳岐就《意見》涉及的問題接受了記者的專訪。

　　問：《意見》對于社會各界比較關注的無固定期限勞動合同問題，有哪些具體的規定？

　　答：《勞動合同法》第十四條不僅規定勞動者在用人單位連續工作滿十年續約應簽訂無固定期限勞動合同，還規定對已經連續兩次簽訂固定期限勞動合同、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情形，勞動者提出續訂勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同。這是《勞動合同法》對《勞動法》的重要修改，是用法律手段引導用人單位簽訂無固定期限勞動合同，從而達到減少勞動合同短期化、保護勞動者權益的目的。全省各級法院、勞動爭議仲裁委員會在以后的勞動爭議處理中要嚴格加以適用，對符合條件的勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的，要依法予以支持。根據《意見》的規定，用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；（二）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；（三）通過非法勞務派遣的；（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

　　問：《意見》規定哪幾類社會保險爭議能納入勞動爭議處理范圍？

　　答：包括三種類型：（一）勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議；（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業、生育、醫療待遇和賠償金的爭議；（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的爭議。《意見》首次明確上述社會保險爭議應作為勞動爭議案件受理，有力保障了勞動者在社會保險權利受到侵害時，能夠依靠勞動仲裁、民事訴訟途徑獲得法律救濟。

　　問：《意見》對涉及退休人員、外國人、外國企業代表機構等特殊主體的用工關系作了哪些特別規定？

　　答：《意見》規定，用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理；已享受養老保險待遇或退休金的人員與用人單位形成的用工關系按雇傭關系處理。外國人、港澳臺地區區民在中國內地就業產生的用工關系按勞動關系處理。外國企業/港澳臺地區企業及其常駐代表機構直接招用中國雇員的，形成的用工關系按雇傭關系處理。

　　問：對用人單位可能出現轉移財產、負責人逃匿等情形的，《意見》有什么處理措施？

　　答：為切實保障勞動者的合法權益，避免用人單位在勞動仲裁期間通過轉移財產、負責人逃匿等情形來規避自己應盡的法律義務，《意見》對勞動者在勞動仲裁期間申請訴訟保全的程序作出了可操作性的規定。根據《意見》第十一條的規定，勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會的《受理通知書》，向用人單位住所地人民法院提出財產保全申請。符合規定的，人民法院在48小時內應作出財產保全裁定，采取查封、扣押、凍結用人單位財產等強制措施。勞動者確因經濟困難不能提供財產擔保的，可提供保證人擔保。上述規定將勞動仲裁與人民法院訴前財產保全完全銜接起來，避免勞動者在勞動爭議處理終結后無法執行到應得款項的情形發生，可最大限度保護勞動者的合法權益。

　　問：勞動者與用人單位于2007年12月解除勞動關系，勞動者到2008年7月1日才因經濟補償問題申請勞動仲裁，適用60天還是1年的仲裁申請時效？

　　答：適用《勞動法》60天的仲裁申請時效。根據《意見》的規定，2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規定仍適用《勞動法》。上述規定是為了避免出現新法實施前已超過仲裁時效的案件在新法實施后又重新獲得時效，體現了訴訟的公平原則。

　　問：如果在廣州工作的某勞動者同時提出要求用人單位支付加班費5000元、工傷醫療費6000元、解除勞動關系的經濟補償金15000元，其中哪幾項請求應屬于勞動爭議仲裁委員會終局裁決？

　　答：根據《意見》的規定，勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數項，分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決。以廣州市目前的最低工資標準860元作為計算基數，勞動仲裁終局裁決的上限為10320元。如果勞動者同時提出上述三項仲裁請求，其中加班費5000元、工傷醫療費6000元的仲裁請求屬于勞動仲裁終局裁決的范圍，解除勞動關系的經濟補償金15000元不屬于勞動仲裁終局裁決的范圍。

　　問：加班工資的計算基數怎樣確定？

　　答：根據《意見》第二十八條的規定，勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。正常工作時間工資是指勞動者在法定工作時間內提供了正常勞動，用人單位依法應當支付的勞動報酬。用人單位與勞動者應當在勞動合同中依法約定正常工作時間工資，但約定的正常工作時間工資不得低于當地最低工資標準。用人單位與勞動者在勞動合同中約定,或在用人單位規章制度中規定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資，按約定或規定執行。

　　問：勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，由誰來證明？

　　答：由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位可以使用電子考勤記錄登記勞動者的工作時間，但事先必須交由勞動者確認。《廣東省工資支付條例》規定工資支付臺帳應當至少保存二年，因此勞動者如果追索兩年前的加班工資，對兩年前的考勤、工資支付情況需由勞動者舉證證明。

　　問：勞動者拒絕簽訂勞動合同，用人單位能否終止勞動關系，是否需要支付經濟補償金？

　　答：《意見》為引導當事人積極協商和簽訂書面勞動合同，對勞動者無正當理由拒絕簽訂書面勞動合同的，允許無過錯的用人單位終止勞動關系。自用工之日起一個月內終止的，用人單位無須支付經濟補償金；自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位以勞動者拒絕簽訂勞動合同為由提出終止勞動關系的，仍須支付經濟補償金。

　　問：用人單位變更投資人，勞動者能否要求與用人單位解除勞動關系并要求用人單位支付經濟補償金？

　　答：《意見》規定用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經濟補償金的，不予支持。

　　問：勞動者能否以用人單位未依法參加社會保險為由要求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償？

　　答：根據《意見》第二十四條的規定，《勞動合同法》實施后，用人單位未按當地規定的險種為勞動者建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。

　　問：《指導意見》對競業限制作了哪些規定？

　　答：《意見》規定，用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者可要求用人單位履行競業限制協議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。

　　問：依據《勞動爭議調解仲裁法》的規定，對于勞動仲裁委作出的終局裁決，實踐中可能會同時出現勞動者向基層人民法院起訴而用人單位向中級人民法院申請撤銷的情況。當上述情形發生時，如何處理？

　　答：上述情形確實可能引起訴訟程序的混亂。對于因終局裁決案件引發的撤銷仲裁之訴與勞動者起訴的協調問題，《意見》進一步理順了兩種訴訟程序，防止基層人民法院和中級人民法院同時對實質相同的一個案件進行審理。《意見》第十條規定，勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

　　問：國務院今后可能會出臺《勞動合同法實施條例》，《意見》與以后出臺的法規、規章、司法解釋等如何銜接？

　　答：《意見》僅供全省各級法院、勞動爭議仲裁委員會參照執行，如法律法規、司法解釋有新規定的，按法律法規、司法解釋的規定執行。