論我國離婚財產分割制度的立法缺陷摘要：目前我國的婚姻法所規定的離婚財產分割制度，在確立夫妻共同財產的范圍上過于狹窄，需要加以擴大；財產的分割原則上的顧此失彼和不周延性，需要用公平原則協調；在財產分割方法上形式化，需要建立有效的清算制度，只有這樣，離婚財產分割制度才能從形式上平等的規定過渡到實質意義上的平等，真正實現法律所要求的公平正義。 關鍵詞：離婚財產分割制度、人力資本、公平原則 ?離婚不僅結束了夫妻的人身關系，而且終止了夫妻間的財產關系。我國法定的夫妻財產制是婚后所得共同制，推定雙方對家庭的貢獻相等，因而在離婚時均等分割夫妻共同財產，然而現實生活中，離婚時財產關系是異常復雜的，難以用簡單的方式加以解決的。2001年新修訂的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）雖然規定了一些具體的財產分割原則和財產分割方法，如男女平等原則，適當照顧子女和女方原則，離婚損害賠償原則，經濟幫助原則等等，卻難以實現法律的公平正義目的。鑒此，本文試圖對我國的離婚財產分割制度的缺陷進行論述，以期對立法和司法實踐有所裨益。 一、共同財產范圍的立法缺陷 離婚分割的財產是夫妻共同財產，屬于夫妻一方的個人財產、子女的財產以及家庭成員的共同財產，不能作為夫妻的共同財產加以分割，因此，要正確定分割夫妻共同財產，必須首先正確界定夫妻共同財產的范圍。我國新修訂的《婚姻法》如是規定：夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產歸夫妻共同所有：（1）工資，獎金；（2）從事生產經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）因繼承或贈與所得的財產，但遺囑與贈與合同中確定只歸夫妻一方的財產除外；（5）其它應當歸共同的財產。不可否認共同財產制比起其他類型的財產制更能反映夫妻關系的本質，這是由于婚姻作為夫妻生活共同體的倫理性質所決定的，它對于貫徹男女平等、保障婦女特別是那些從事家務勞動無收入或收入較低婦女的合法權益，增加家庭凝聚力，維護家庭穩定，都起了很大的作用。但是，它仍然存在一些缺陷： （一）、缺乏對人力資本的相關規定 在一個知識經濟和無形財產已經日益并且可能成為最重要財產的社會中，如果離婚財產的分割僅僅局限于有形財產，那是一個時代的錯誤。1婚姻法恰恰欠缺了對人力資本這種無形財產的規定。何謂人力資本？是指工作機會，勞動技能等能夠帶來的經濟效益的能力，是一種無形財產。婚姻家庭關系是一種特殊的社會關系，它是建立在兩性的結合和血緣聯系的基礎之上，男女兩性結成婚姻是以建立永久性的共同生活為目的。因此，婚姻一方就有理由相信，配偶一方的發展就是自己的發展，配偶一方在婚姻家庭存續期間人力資本的增加就是整個家庭的發展，自己也必然分享這一發展所帶來的預期利益。正因為如此，在婚姻關系存續期間，一方往往要犧牲自己提高人力資本的機會從事家務勞務，或者為對方提高人力資本在經濟上或生活上提供支持。如果配偶一方有合理的理由確信她們的投機得到回報的話，她們就有可能愿意做出這一犧牲。從法理的角度看，配偶一方由于自己的犧牲而導致人力資本減少，以及對方基于自己犧牲而導致人力資本增加，在夫妻離婚時得不到肯定或合理的分配，那么，必使得離婚變得是一方對另一方無情的剝削和掠奪。這與婚姻法中實現男女平等、保護弱者利益的基本原則是相違背的。據第二期上海婦女社會地位調查結果顯示，已婚婦女每天在家務勞動中所花的時間是丈夫的2.12倍（前者達到每天3.67小時，后者每天1.73小時）。而第二期中國婦女社會地位調查數據表明，全國范圍內已婚婦女平均每天用于家務勞動的時間為4.36小時，男性為1.54小時。女性在青壯年期間，承擔著社會生產、人類自身生產和家庭主要勞務的任務，犧牲了自己的人力資本的增加，而男性在此期間增加的人力資本不作為夫妻共同財產是有失公平的。因此，在離婚財產分割范圍中包括配偶一方基于另一方犧牲而增加的人力資本作為共同財產，對保障配偶雙方的合法權益是至關重要的。離婚財產分割要充分評估家務勞動對于夫妻各自人力資本及其預期利益的影響，并在此基礎上，對一方因增加人力資本而取得到預期利益進行分割的同時，對于另一方減損的人力資本予以適當地補償。2 （二）、對知識產權有關收益的規定有失公允 法定共有財產是指在婚姻存續期間即合法婚姻從領取結婚證之日起（1994年2月1日《婚姻登記管理條例》施行前，男女未辦理結婚登記即以夫妻名義同居，被認定為事實婚姻的，從同居之日起），到配偶一方死亡和離婚生效時止，配偶一方或雙方所得的財產。據此，在婚姻關系存續期間所得的“知識產權收益”歸夫妻共同所有，由于此條只強調了收益所得到時間，而忽視了知識產權的取得時間，在適用時會出現不公平的現象：一是一方婚前所取得的知識產權，婚后所得收益卻歸夫妻共同所有其實是對一方智力成果的剝奪；二是婚后所創作的知識產權，卻在離婚后歸配偶一方所有，對另一方也不公平。因此，應以知識產權的取得時間作為標準來確立知識產權收益的歸屬問題 二、離婚財產分割原則的缺陷 分割夫妻共同財產直接關系到夫妻雙方的切身利益，依照新修訂的《婚姻法》，在離婚時進行財產分割應當遵守均等原則、適當照顧子女和女方利益的原則、離婚損害賠償原則、經濟幫助原則等一些基本原則，這些原則都有各自的局限性，各傾向保護某一方面的利益，難免出現顧此失彼得情形，往往并不能帶給當事人法律所要求的公平正義。 （一）、關于均等原則 均等原則在財產分割上表現為夫妻雙方對共同財產有平等分割的權利。這是我國婚姻制度男女平等這一根本原則在離婚財產分割上的體現。事實上，家庭中夫妻雙方的收入比例是有差距的，一般男方高于女方，但對夫妻共同財產的分割一般適用均等分割，隱含著保護無工作承擔主要家務一方的利益，即使無工作一方沒有收入來源，但對對方所得到財產有共同的所有權，離婚時適用均等原則，以維護其利益。這種貌似平等的規則，在具體的實施后果往往使人感覺不公平，違背公正的理念。平等的概念不單單意味著以相同的方式對待所有的人，給不同處境的人以相同的待遇只會使不公平長期下去，而不會使之消失。保護弱者的正義觀歷來是法律的重要價值理念。正義可以分為形式正義和實質正義，具體到離婚財產分割制度中，實質正義是按婚姻法所確立的價值標準對夫妻雙方共同財產進行權威性的公正分割，關于形式正義的經典表述是：“同樣情況同樣對待”或“類似情況類似處理”，它們之間的關系是形式正義以實質正義為前提并為實質正義服務。而婚姻法的實質正義就是要在保護離婚自由的前提下，通過對離婚當事人中弱者的利益予以救濟，對其所受到的損害予以補償，最終實現雙方利益的平衡，而不僅僅是形式上均等分割。 在我國婦女的經濟地位仍然落后于男性，離婚時未成年子女尤其是幼年子女多數由母親撫養的情況下，她們肩負著家庭和事業的雙重壓力，以均等原則作為離婚時共同財產的分割原則的結果是造成實際后果的不公平，它是導致離婚婦女生活貧困化的直接原因之一。傳統上認為合理的嚴格均等分割理論，體現了男女兩性在法律面前人人平等，實際上是以犧牲公平正義為代價的。因此，應當根據我國的現實國情，充分考慮男女離婚后的具體情況，為實現法律的公平正義，既可以均等分割，也可以不均等分割，對于處于弱勢的一方多分割財產甚至分割全部財產。當然，為了保證法官正確定行使自由裁判權，真正保護離婚后弱勢一方的利益，盡量使這一制度具體化。（二）、關于適當照顧子女和女方利益原則 新《婚姻法》第38條規定：“離婚時，夫妻共同的財產由雙方協議處理；協議不成的，由人民法院根據具體情況，照顧子女和女方的權益的原則判決。”該原則是對男女平等原則的重要補充，它強調男女雙方享受平等分割共同財產的同時，應當照顧子女和女方利益。由于父母離異后給未成年今后的生活帶來一些不利的影響，為了能使子女將來在一個較好的環境里成長，夫妻在分割財產時應根據子女的學習和生活需要，給撫養子女的一方多分一些財產，以照顧子女的實際需要。另外，目前在我國許多家庭中，夫妻雙方的經濟實力還存在實際差別，女方在家務勞動中付出較多，在經濟地位、生活能力上總體較弱，適當照顧是必要的，所以明確了照顧的性別。但這一原則如何操作？如果女方直接撫養子女，一般將現有的夫妻共同財產的大部分分給帶有孩子的女方；如果孩子不歸女方撫養，照顧女方利益會與照顧孩子利益發生沖突，“魚和熊掌不可兼得”，在這種情況下，如何兼顧子女和婦女的利益？“照顧”女方是因為女方在一般的情況下對家庭勞務的付出較多，但并不排除在某些情況下，男子承擔家庭主要勞務，可否適用“照顧”原則？如果照顧遺漏男性配偶，是否有性別歧視之嫌？ 從理論上講，夫妻雙方中為家庭付出較多義務的有可能是男方，也有可能是女方。但是在我們的現實生活中，幾乎世界上所有國家，婚姻家庭中往往都是妻子為承擔家務而放棄個人的事業追求，以自己獨特的方式和途徑對丈夫的成就和地位進行投資。3家務勞動本應該就是夫妻雙方的共同義務，如果實際上是由一個人承擔了，因此承擔夫妻兩人家務的一方，有權分享夫妻的共同財產，這是他（她）應得到的。但是，進一步研究我們會發現，承擔家務勞動的一方并沒有得到補償。即承擔主要家務勞動的一方，他（她）的利益損失包括了兩大部分：一是家務勞動的補償，這可從分割共同財產的一半中得到；二是失去的工作機會，這足以影響其以后的財產收入。4這種損失如何補償？從何處補償？豈“照顧”原則就能實現這種補償？ （三）、關于離婚損害賠償制度 《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一的，導致離婚，無過錯方有權請求損害賠償：（1）重婚的；（2）有配偶而與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的”，即“賠償”原則。從我國近幾年我國的婚姻家庭關系的現狀看，“包二奶”、“婚外戀”現象日益嚴重，家庭暴力呈上升趨勢。據中華婦女聯合會統計，我國每年有40多萬個家庭解體，離婚告訴案件中有30%以上與家庭暴力有關，鄉村地區更為嚴重，還有很大一部分是由于夫妻一方與他人同居或重婚而導致離婚，但是在離婚過程中，受到傷害的一方，除了在精神上和肉體上受到極大的傷害外，在物質上由于沒有相應的法律依據，基本上得不到賠償。無過錯離婚的當事人，面對一方的違法侵權行為，卻得不到救濟。所以《婚姻法》確立了離婚損害賠償制度是在新形勢下保護離婚當事人合法權益的需要，是保障離婚自由的需要，它不但使無過錯方獲得物質賠償，還可獲得精神賠償。但這一制度的施行會遇到以下一些不易解決的障礙：一是無過錯當事人請求離婚損害賠償舉證難索賠難。比如“有配偶而與他人同居而導致離婚的”，無過錯有權請求他人賠償，但何謂“與他人同居”？何謂“家庭暴力”？“家庭成員”的范圍包括哪些人？至今世界上對此問題還沒有明確統一的標準予以界定，實踐中也很難操作。同居行為一般具有極強的隱密性，當事人很難獲得相關的證據，甚至冒侵犯隱私權的風險。即使獲得了證據，也因其來源渠道問題，難以為法院所認定；二是損害賠償在法律上沒有統一的標準，操作難。當事人請求賠償的數額相差很大，法院判決又無具體的依據標準，法官的理解不一致，導致在實踐中，有些地方法院判決最高數額只有5000元，而且判陪的差別也大。以致有些學者認為，這一制度在實踐中并沒有得到預期的效果，與中國國情不符，建議將此制度從婚姻法中刪除；三是只規定了無過錯方才有權請求損害賠償，提高了請求的標準，有重大過失的一方并無權提起損害賠償制度。“無過錯方”如何界定？實踐中難以操作，同時在婚姻關系中，沒有絕對的無過錯方。四是女方實施《婚姻法》第46條規定的情形之一導致離婚的，是否還應當適用“照顧女方”原則？這二者之間又如何協調？五、沒有明確離婚損害賠償請求權是一項實體權利，不僅適用于離婚訴訟，也適用于登記離婚。由此可知，這種設計過于簡單的制度，不僅不能滿足無過錯方權利損害的補償，也不能起到民事責任應有的制裁功能。 如果無過錯方并非由于對方因《婚姻法》第46條的規定導致離婚的，如經濟嚴格限制（例如掌握完全經濟控制權的一方在出差時，每天只給對方一元錢的生活費）使對方喪失獨立的人格，不得不提出離婚請求，是否可以要求精神損害賠償呢？我國無相關的法律規定。而在日本的判例中是承認精神損害賠償即離婚撫慰金的，是明治41年3月26日的日本大審法院的判決，即在妻子由于不堪丈夫的虐待、侮辱而提起離婚并請求撫慰金賠償的案件中，大審法院作了如下判決，即“遭受虐待、侮辱者，除以該虐待、侮辱為原因而請求離婚之外，在由于該原因而蒙受痛苦的情況下，當然能夠以此為原因，請求撫慰金，這是毫無疑問的”。5日本稱之為離婚原因撫慰金，它與離婚本身產生的精神損害賠償是不同的。 (四)、關于經濟幫助原則 新《婚姻法》第42條規定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當的幫助。具體辦法由雙方協議，協議不成時，由人民法院判決。”，即經濟幫助原則。婚姻法雖然規定了對離婚時處于劣勢的一方幫助適用男女雙方，但實質意義上在于保護婦女的離婚權利。由于歷史和現實的原因，我國男女的經濟能力事實上仍存在很大的差距，離婚時，婦女不但在經濟上處于劣勢，而且在傳統文化上和習俗上遭遇特有的困難，導致她們在生活上處于邊緣化境地。這一原則是保護婦女合法權益原則在離婚制度上的體現，充分顯示了法律的扶助弱勢的人道主義精神。6但這一原則純屬于道德義務，并非基于夫妻間人身關系撫養義務的延伸，它缺乏強制性，在現實生活中難以實施，以致這一規定的執行完全取決于當事人的“善心”、“良心”或“恩賜”；其次，經濟幫助的實現是有條件的，即在離婚時，一方遇有生活困難，但何謂“生活困難”？我國規定是絕對困難，沒有考慮婚前婚后生活對比的相對困難；另外，經濟幫助具有暫時性和單一性，并非在離婚后任何時候出現經濟困難都可以提出，只能在離婚時請求，并且這種幫助一般是一次性的，對離婚后經濟困難的一方的經濟幫助缺乏有效的保障。 這一制度局限于離婚時當事人的客觀情況，缺乏前瞻性，缺少對未來雙方可能所得財產的考量。隨著我國離婚率達逐年提高，婦女雖然享有平等的離婚權，但并不能掩蓋已離婚婦女在離婚后經濟上所面臨的困境。據美國學者魏茲曼的調查發現，離婚后一年中，男性的生活水平提高了42％，女性的生活水平下降了73％，她認為，法國根據男女平等這一原則錯誤的婦女在離婚后有能力和其前夫獲得同樣多的經濟收入，其結果是剝奪了老年家庭主婦及有低齡子女的婦女在婚姻中應享有的權利。7英國法院在離婚財產分割時，一定會考慮當事人所有的財產，即財產不僅包括當事人現在的財產，而且包括將來可得到財產。同時，采取離婚附屬的救濟措施，對離婚當事人一方生活水平的下降、患病或撫養子女等，另一方予以救濟。8而在社會保障制度非常不健全的我國，大多數婦女在離婚后得不到法律的特殊保護，她們的經濟實力和生活水平與婚姻存續期間相比反而顯著下降。據統計，我國上海的離婚率從1980年的0.3％到2000年的2.0％，增長了近7倍。“據2002年對上海市離婚女子入戶問卷調查顯示（實際使用1361個樣本）：從目前的情況看，離異就業的僅占34.6％，既明顯低于初婚者53.6％，也明顯低于喪偶者43.5％，而自述下崗、待業、生病、離退休后無業的離異者達31.9％，……其中女性從事非正規職業就業或目前無業的明顯高于男性。”9同時，離婚后低齡子女一般隨母親生活，離婚母親不得不要照顧子女，又要做好工作，職業家庭雙肩挑，困難重重。離婚使當事人面臨經濟和情緒等方面的壓力，而且殃及孩子。尤其在中國，離婚和單親至今仍被貼上負標簽，加上經濟轉型時期資源的重新分配明顯向年輕人、高學歷、體質強壯者及男性傾斜。承載親職重負和社會世俗壓力的離婚女性在生活中的弱勢地位更加突現。三、財產分割方法上的缺陷 由于我國在夫妻共同財產方面缺乏有效的清算制度即公平清算當事人的財產，以致家庭共同財產制流于形式。在我國的現實生活中，承擔主要家務勞動的一方，往往是沒有掌握家庭財產所有權的，在離婚時非常被動，很難獲得那份本該屬于自己的財產。而我國法律規定的“誰主張，誰舉證”舉證制度，讓不掌握對方財產的一方當事人對自己的主張舉證，如果舉證不能，要想獲得那份本該屬于自己的財產，則完全取決于對方的“施舍”。由于家庭成員間的特殊信任關系，弱勢方如果不參加對方的生產經營活動，很難了解對方的財產狀況，讓其舉證，實在是勉為其難，而在其中，受害者往往都是女性。這種情況究其根源在于婚姻關系存續期間，許多婦女根本不清楚丈夫的收入和在外經營的財產狀況，離婚時取證難度大，出現了有理說不清的情況。“經由中華婦女聯合會、民政部批準，華坤女性調查中心去年年底對在28歲至46歲之間的已婚婦女進行抽樣調查，收回有效試卷1020份。調查顯示，對丈夫工資以外的收入，只有55.28％的妻子清楚，不清楚地占44.72％。在丈夫開公司或做生意大家庭中，77.08％的妻子不介入公司或生意的經營管理，對丈夫的經營狀況不太了解或完全不了解的竟高達83.78％。10 我國《婚姻法》在第47條規定：一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。但在現實的離婚訴訟中，缺乏誠信的一方總是千方百計轉移隱藏夫妻共同財產，使離婚時能被分割的共同財產嚴重“縮水”，而一般情況下，沒有證據意識或缺乏法律意識的人很難拿出對方轉移、隱藏財產的證據。這樣在離婚時能夠被分割的共同財產往往只是應有財產的一半或者更少。據此，有關法學專家建議，一方名下的財產，另一方應有權調查取證，如果不能給予保證，應該舉證責任倒置即另一方證明自己沒有那么多財產；同時，制定和實施國家個人財產登記、執行等方面制度，以保障離婚時財產數量的真實可靠、宜于查詢以及執行的可行性，進而從制度上改變目前離婚婦女帶來的種種不便，甚至得不到應有財產份額的現狀。 四、結語 公正或正義，是人類亙古不變的崇高理想，也被認為是人類社會的一種美德，自然也就構成學者們一個經久不衰的論題。正如羅爾斯所言：“正義是社會的首要價值，正如真理是思想的首要價值一樣。一種理論無論它是多么精致或簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，法律和制度，不管它們如何有效和有條理，只要它不正義，就必須加以改造或廢除，……作為人類活動的首要價值，真理和正義是決不妥協的。”11但我國目前的婚姻法所確立的離婚財產分割制度，在立法上存在種種缺陷，實踐中難以操作，不能對離婚中弱者提供切實有效的法律救濟手段，如果不從立法上加以進一步修正完善，就不能真正實現法律規定的離婚自由對人性解放的真諦。