淺談在國際互聯(lián)網(wǎng)中的合理使用他人作品 河南許昌求是律師事務所徐子敬 　　國際互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和發(fā)展為人類未來的生活開辟了新的空間，在 全球知識經(jīng)濟浪潮的推動下，我國網(wǎng)絡市場也迅速擴大，網(wǎng)民數(shù)量激 增。而國際互聯(lián)網(wǎng)上的信息產(chǎn)品幾乎都涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，它們和傳 統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)保護相比又有了許多新的特點，致使司法機關(guān)在 處理這方面的糾紛時束手無策。因此，加強對知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)上保護的 研究，已成為當務之急。鑒于網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)保護所涉及的法律問題繁 雜、新奇、深奧，筆者只能根據(jù)自己對著作權(quán)的理解并結(jié)合自己上網(wǎng) 的實踐，僅就網(wǎng)上合理使用他人作品的問題發(fā)表管見，以拋磚引玉。 　　一、傳統(tǒng)作品的數(shù)字化 　　作品的數(shù)字化就是依靠計算機技術(shù)把各種形式的傳統(tǒng)（即非數(shù)字 的）作品輸入計算機系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字編碼，通俗地說就是利 用鍵盤、掃描、錄音等各種方法將作品信息輸入電腦，進行組織、加 工、儲存，根據(jù)需要再把這些數(shù)字化了的信息還原成原來的作品形式 。數(shù)字化是作品能夠被輸入計算機進而上網(wǎng)傳送的前提條件，當然也 需要一定的勞動。因此，在實踐中就存在一些諸如：以數(shù)字編碼形式 表達的作品是否能夠受到著作權(quán)保護、將傳統(tǒng)作品數(shù)字化的勞動本身 是否屬于創(chuàng)作行為、將傳統(tǒng)作品數(shù)字化的權(quán)利是否只能由著作權(quán)人享 有等等問題。 　　對于上述問題，雖然法律沒有直接規(guī)定，但根據(jù)各國立法對作品 的普遍解釋來看，一項作品能夠享有著作權(quán)的必要條件是具有獨創(chuàng)性 或原創(chuàng)性，而作品的數(shù)字化形式只不過是對傳統(tǒng)作品的原有形式進行 數(shù)字化轉(zhuǎn)換的結(jié)果。這種轉(zhuǎn)換過程不管是由機器完成還是手工方法完 成，都談不上有什么創(chuàng)造性。這也正是打字員與創(chuàng)作者的區(qū)別所在。 對此應當說明的是，隨著數(shù)字化技術(shù)的提高，許多作品是采用“無紙 化”操作方法直接成為數(shù)字化了的作品。此類作品雖然一開始就沒有 以傳統(tǒng)作品的形式存在過，但它只要具有獨創(chuàng)性并能以有形形式復制， 就符合我國《著作權(quán)法實施條例》 第2條對作品所規(guī)定的定義。由此 可見，作品的數(shù)字化過程不會對原作賦予新的創(chuàng)造性，進而不會產(chǎn)生 新的作者，其著作權(quán)仍然屬原作者所有。只要一項作品具有獨創(chuàng)性， 無論是該作品的原有形式還是其數(shù)字形式，都應該享有著作權(quán)。如果 有人擅自復制一項作品的數(shù)字形式，就像擅自復制其原有形式一樣， 都是侵害該作品著作權(quán)的行為，應該承擔一定的法律責任。 　　另外，把一項傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換成數(shù)字表達形式，也會成為以后進一 步利用該作品以獲得各種利益打下的基礎(chǔ)，甚至可以理解為已經(jīng)是在 使用該作品的一種方式。但是，在沒有超過我國《著作權(quán)法》第22條 規(guī)定的合理使用范圍或私自將他人作品上網(wǎng)之前，僅僅為了個人欣賞 查閱方便或其它非惡意的數(shù)字化（比如為了熟悉鍵盤、演練輸入速度 ），都不應視為對他人著作權(quán)的侵犯，當然也就不必征得著作權(quán)人的 同意。 　　二、將網(wǎng)上的作品下載 　　在國際互聯(lián)網(wǎng)上，數(shù)字形式的作品通過信息高速公路就能夠直接 傳送到擁有聯(lián)網(wǎng)計算機的千家萬戶。絕大多數(shù)用戶接收這種數(shù)字形式 作品的目的通常是欣賞。在用戶“看”和“聽”時，必然要把這些作 品從網(wǎng)絡上下載到自己計算機的隨機存儲器或磁盤里。對于這種下載 過程是否構(gòu)成著作權(quán)法所指的復制行為、是否屬于合理使用的范圍， 在學術(shù)界尚有爭議。復制是版權(quán)法中最基本的概念，而復制權(quán)又是著 作權(quán)和相關(guān)權(quán)的核心，它使得著作權(quán)人可以授權(quán)任何人或阻止任何人 復制受保護的作品。復制的定義在各國版權(quán)法中都不盡相同，《伯爾 尼保護文學藝術(shù)作品公約》第9條第1款規(guī)定作者“享有授權(quán)以任何方 式或以任何形式復制這種作品的專有權(quán)”，這是一種廣義的說法，它 應該涵蓋各種已知和未知的復制方式，當然也包括上述從網(wǎng)絡上下載 的復制方式；但公約第9條第2款卻又規(guī)定：“本同盟成員國法律得允 許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不與作品的正常使 用相沖突也不致無故侵害作者的合法利益。”這是公約中最易引起爭 議的條款之一，不同國家對此有不同解釋。我國《著作權(quán)法》第52條 規(guī)定，復制是“指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、 翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。雖然上述規(guī)定中沒有 明確例舉下載這種行為，但其是否應隱含在“等方式”的無窮例舉中 呢？對此，筆者認為：如果用戶將作品下載并存儲在任何一個脫離計 算機的數(shù)字存儲器（比如光盤、軟盤等）中就構(gòu)成復制；而如果僅僅 利用顯示器對網(wǎng)上作品進行瀏覽，或下載存儲在計算機的內(nèi)存或硬盤 上，則不應構(gòu)成復制。因為這種行為可能只是將作品短暫地存儲在電 腦存儲器內(nèi)，如果不通過網(wǎng)絡傳輸則只能在同一的計算機上顯示，如 果停電或關(guān)機則這種內(nèi)存復制就毫無意義，不會對著作權(quán)人復制權(quán)的 有效行使構(gòu)成任何威脅；而如果將作品下載存儲在可以同下載該作品 的計算機分離使用的數(shù)字存儲器上，則可能形成永久保存，也可以不 通過網(wǎng)絡而在其它計算機中顯示、播放，對著作權(quán)人復制權(quán)的有效行 使也會形成更大的威脅。 　　三、將他人的作品輸入網(wǎng)上 　　在國際互聯(lián)網(wǎng)上，人們很容易地就能將一個數(shù)字化作品從一臺計 算機傳送到另一臺甚至更多的其它計算機內(nèi)。這種傳輸一旦完成，雖 然原始拷貝仍保存在發(fā)送方的計算機內(nèi)，但該拷貝的復制件已經(jīng)被輸 送到用戶的一臺甚至更多的計算機存儲器中。從這個意義上講，網(wǎng)上 傳輸?shù)男袨閼斠暈橹鳈?quán)法規(guī)定的發(fā)行行為。因此，如果說僅僅將 他人的作品輸入單機存入硬盤（或軟盤）視為合理使用的話，而通過 網(wǎng)絡將該作品在網(wǎng)上傳輸或存放在自己固定的網(wǎng)絡站點（信息發(fā)布欄） 上供他人訪問、使用，就應具體分析、另當別論了。比如國內(nèi)的某大 學生私自將他喜愛的他人作品和同學尚未發(fā)表的詩歌通過國際互聯(lián)網(wǎng) 發(fā)送給美國的朋友能否認定為合理使用呢？再比如法國一家信息咖啡 店老板未經(jīng)作者和出版者同意，將揭露前總統(tǒng)密特朗私人生活的禁書 《大秘密》輸入互聯(lián)網(wǎng)后，曾在法國引發(fā)了關(guān)于侵犯著作權(quán)和隱私權(quán) 的激烈爭論。筆者在上網(wǎng)實踐中也經(jīng)常看到有些站點隨意將他人的傳 統(tǒng)作品輸入上網(wǎng)或存入自己的網(wǎng)頁，以吸引他人訪問。而這些上網(wǎng)他 人作品的行為顯然都沒有征得著作權(quán)人的同意，比如在1997年的一次 關(guān)于電子報刊的發(fā)展研討會上，一家頗有實力報社的代表稱：他們的 報紙尚未上因特網(wǎng)，而網(wǎng)上已有他們報紙的文摘，并使用報紙的報頭 字樣（見《法制日報》 1998年5月25日第七版，劉少文著《意欲極目 需上層樓看報界步入網(wǎng)絡空間》一文）。而現(xiàn)實生活中，類似這 樣在網(wǎng)上遭遇李鬼的情況又何止一家呢？而如果要征得著作權(quán)人的同 意，在與著作權(quán)人協(xié)商作品使用費（稿酬）時，通過什么途徑找到著 作權(quán)人、費率按什么計算、發(fā)行量又怎么統(tǒng)計？等等問題也都需要進 一步探討。 　　四、網(wǎng)上使用作品的合理性判斷 　　合理使用是在法律規(guī)定的條件下直接無償使用已發(fā)表的有著作權(quán) 作品，而無須經(jīng)著作權(quán)人許可的著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)限制制度。各個國家的 著作權(quán)法都規(guī)定了作品的合理使用，并以此作為對著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)利 的一種限制，我國著作權(quán)法第22條也明確規(guī)定，“在下列情況下使用 作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓 名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”并 具體列舉了12種合理使用的情況，但在國際互聯(lián)網(wǎng)上怎樣才算合理使 用卻至今沒有法律規(guī)定。那么，在網(wǎng)上對某一作品的使用究竟是否合 理應當怎樣判斷呢？筆者結(jié)合《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的條件提出以 下幾個界限和標準： 　　1、 使用的作品必須是已經(jīng)發(fā)表的作品。決定作品是否發(fā)表，只 能是作者單獨行使的權(quán)利，不存在他人合理使用的問題。因此，沒有 發(fā)表的作品就沒有合理使用的余地。當然，這里的發(fā)表不僅包括傳統(tǒng) 意義上的發(fā)表，也應包括網(wǎng)上的發(fā)表。應當說只要網(wǎng)民在浩瀚的網(wǎng)頁 上能夠訪問到某作品，說明該作品肯定已經(jīng)在網(wǎng)上，就應視為該作品 已經(jīng)在網(wǎng)上發(fā)表，可以作為合理使用的對象。至于該作品被送上網(wǎng)的 背景是作者本人自愿上載，還是他人已經(jīng)侵犯了真正作者的發(fā)表權(quán)， 將他人尚未“發(fā)表”（或根本不想發(fā)表）的作品傳輸上網(wǎng)，對網(wǎng)民來 講，沒有辦法也沒有義務了解。因此，對使用者來講，不得以合理使 用為名隨意上載他人作品，而對已經(jīng)上網(wǎng)的作品可以享受合理使用的 權(quán)利。 　　2、 使用作品的行為必須尊重該作品的人格權(quán)。合理使用僅僅是 法律對著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的限制，而對作者的人格權(quán)內(nèi)容則任何 人也不能限制。因此，在合理使用中必須尊重作者的人格權(quán)，不得破 壞和丑化作品，比如保持作者署名和作品本身的同一性、準確標明作 品的名稱、出處等等。對此應當說明的是，對傳統(tǒng)作品標明出處只需 要標明哪個書報雜志頁碼版面即可；而引用網(wǎng)上的作品則只能用域名 、網(wǎng)頁、網(wǎng)址、站點、電子信箱的名稱或代碼等方法來表示作品的出 處。 　　3、 使用他人作品的目的和性質(zhì)必須體現(xiàn)法律政策向公共利益和 特殊弱者利益的傾斜。具體地講，合理使用必須限于個人使用、引用、 新聞使用、教學與科研使用、公務使用等目的，不得用于商業(yè)和贏利。 在現(xiàn)實生活中，對下載他人作品是否屬于合理使用比較容易判斷，而 對上載他人作品的目的和性質(zhì)則不容易及時辨別。若在網(wǎng)上侵犯他人 的著作權(quán)，即使想有商業(yè)目的，也不可能象復制盜版書刊一樣能夠直 接贏利；因此有些網(wǎng)站經(jīng)營者已經(jīng)適應了信息時代與讀者即時交流的 要求，他們定期選擇一些精彩的作品存放在自己的站點供網(wǎng)民訪問。 讀者如果喜歡該作品，他們就會不斷地訪問存有該作品的頁面和站點， 以獲得最新的版本內(nèi)容，訪問的人數(shù)達到一定的數(shù)量，該作品所在的 站點就具有了商業(yè)媒體的價值，這部分收入是傳統(tǒng)出版物所無法做到 的，其贏利的目的也不易被及時察覺。筆者在上網(wǎng)實踐中還發(fā)現(xiàn)，在 電影《泰坦尼克號》上演期間，某企業(yè)的站點將其劇照和主題歌《我 心依舊》存放在自己的網(wǎng)頁上，供網(wǎng)民下載、欣賞，并此地無銀三百 兩地在上面標注“無商業(yè)用途”。其廣告用意昭然若揭。另外，筆者 在網(wǎng)上也發(fā)現(xiàn)有些網(wǎng)頁雖然將他人擁有著作權(quán)的作品傳輸上網(wǎng)并加入 到自己的網(wǎng)頁中，但一時還很難看出有什么商業(yè)目的。比如《中國法 制第一站》（網(wǎng)址：http://www.nease.net/~lawno1/,對網(wǎng)站名稱用 書名號是否恰當尚有待探討）、《法律援助》（網(wǎng)址：http://www. nease.net/~yzh/）、《中國法官》（網(wǎng)址：http://www.nease.net/ ~ysxs/）等個人設置的站點，都把他人登載在《法學研究》、《中國 法學》、《人民司法》等刊物上的有代表性的學術(shù)論文掃描、存放在 自己的網(wǎng)頁上，同時標明了原作品的出處和作者；有的站點還分類設 置了《最新資料》、《法刊要目》、《典型案例》等欄目，將有些刊 物的目錄和精彩文章掃描、上網(wǎng)。這些行為顯然不屬于《著作權(quán)法》 第22條所列舉的：為了個人學習、引用、新聞、公務等使用目的，而 且從網(wǎng)頁設置的宗旨和網(wǎng)頁上的內(nèi)容來看，不僅沒有贏利的目的（這 一點從“法律援助”網(wǎng)頁名稱的字面上也可以體現(xiàn)），而且還專門設 置了捐助他人的欄目和內(nèi)容，當然，對上載的作品也肯定不會向著作 權(quán)人支付報酬。這些做法是否合理使用、究竟應當怎樣界定這些行為， 有待進一步商榷。 　　4、 使用他人作品的方法和范圍必須合理。首先，網(wǎng)上使用的方 法必須與使用的目的和宗旨相一致。比如用戶為了個人欣賞而將作品 從網(wǎng)上下載誰也無可非議；而聲稱為了個人使用，卻將他人作品上網(wǎng) 傳輸，這種極其特殊的“使用方法”無論如何也不能被公眾認同。其 次，合理使用必須把著作權(quán)人的著作財產(chǎn)權(quán)損失減少到最低限度。合 理使用制度本身就是以限制著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)為代價而設立的，合理使 用的范圍越大、次數(shù)越多，著作權(quán)人的經(jīng)濟損失也就越大。因此，使 用人應當盡可能地減少著作權(quán)人的損失，比如在使用時盡量減少復制 的份數(shù)、對使用的復制品應當妥善保管，用完后收回或銷毀，不得向 他人提供等。另外，在小范圍的網(wǎng)上傳輸是否屬于合理使用的范疇， 尚存在爭議。擅自將他人的版權(quán)作品向公眾網(wǎng)絡傳輸固然是侵權(quán)行為， 但兩個私人之間在自己的電子信箱中用電子郵件互相發(fā)送他人的版權(quán) 作品是否屬于合理使用、作品僅僅在某企事業(yè)單位的內(nèi)部網(wǎng)上傳輸或 某個人僅向某學校的內(nèi)部網(wǎng)絡傳送他人的作品是否構(gòu)成侵權(quán)？都需要 根據(jù)具體情況進行具體分析、判斷。因此，建議在修改《著作權(quán)法》 時對網(wǎng)上合理使用作品的范圍在第22條規(guī)定的12項內(nèi)容的基礎(chǔ)上，結(jié) 合國際互聯(lián)網(wǎng)的特殊性作出更加具體、明確的規(guī)定。 　　五、國際互聯(lián)網(wǎng)的國際性對合理使用的沖擊 　　由于國際互聯(lián)網(wǎng)的觸角不斷向世界各地延伸，在互聯(lián)網(wǎng)絡上已沒 有國界，司法、行政管轄區(qū)域的界限也變得模糊。一件作品一旦上網(wǎng) 傳播，在全世界各個國家的各個角落都能訪問、查閱、并復制。而在 這些國家當中，有的沒有加入國際公約，各個國家的法律制度不一樣 ，對合理使用的判斷標準也不一致，不同國家各自依照本國法律適用 不同的判斷標準勢必引發(fā)國與國之間的侵權(quán)糾紛。另外，網(wǎng)絡的國際 化也為著作權(quán)人實現(xiàn)自己的權(quán)利帶來了困難。著作權(quán)人很難知道自己 的作品是否在被他人使用，由誰、在何處、怎么使用？更不知道該使 用是否合理？對此，我們應當從更深遠的角度對此有一個清醒的認識 建立信息高速公路的初衷和最終目標是把各種信息盡可能為人類 共享；而著作權(quán)法的內(nèi)容則是平衡著作權(quán)人與作品使用人之間的利益。 對著作權(quán)人保護不足或保護過度，都不利于整個社會的進步和發(fā)展。 因此，如何協(xié)調(diào)各個國家著作權(quán)法的矛盾，怎樣平衡信息共享與控制 使用之間的關(guān)系，是研究和解決網(wǎng)上作品合理使用的新課題。 　　注：引自《互聯(lián)網(wǎng)世界》（1999年第4期）。 ?