編者按：由于我國勞動法對于勞動合同的規定過于抽象和原則，各級人民法院在審理勞動合同爭議案件過程中存在著適用法律不統一的現象。為了深入探索勞動合同爭議中的一些重大疑難問題，江蘇省高級人民法院、南京大學法學院、江蘇省宜興市人民法院與本報于今年9月27、28日在宜興市召開了“勞動合同疑難案例研討會”。參加研討會的代表約60余人，包括來自全國部分省市的法官、學者、仲裁員、工會干部、律師等。會議結合五個新的典型案例，對相關法理問題進行了熱烈而深入的討論，提出了很多有見地的觀點，并且就其中的部分問題達成了共識。

勞動者在職期間的競業禁止義務

　　【案例介紹】

　　某勞動者杜某是某大學正式在編的事業編制人員，自2002年5月起，杜某與另外兩人共同租賃經營該大學下屬的某汽車技術服務站，該服務站是具有獨立法人資格的校辦企業。2003年12月25日，雙方經協商提前終止了該租賃經營協議。服務站是某汽車銷售公司一級代理商，2003年12月31日雙方代理協議到期終止后，該汽車銷售公司未與服務站續訂協議，而是與該地區的另一家汽車銷售企業A訂立了代理協議，服務站因此喪失了一級代理商的資格。服務站經調查發現，杜某的妻子于2003年9月作為發起人與他人在相鄰地區組建了一家企業銷售公司B，2003年12月18日的股東會決議任命杜某為B公司的總經理。而A與B屬于關聯企業。服務站遂以杜某違反競業禁止義務為由，要求杜某賠償經濟損失50萬余元。

　　【爭點及判決】

　　雙方的主要爭點在于：杜某作為某大學事業編制工作人員，對其實際任職的校辦企業是否負有競業禁止義務。

　　一審法院認為，杜某與服務站之間是租賃經營法律關系，雙方簽訂的租賃經營協議中并無競業禁止的約定，因此杜某沒有約定的競業禁止義務。而杜某也不負有法定的競業禁止義務。在我國現行公司法等法律規定中，在職期間負有競業禁止義務的主體主要包括有限責任公司及股份有限公司的董事、經理；國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理；中外合資經營企業的總經理、副總經理；合伙企業的合伙人、銀行工作人員以及科技人員等。因此，一審法院駁回了原告的訴訟請求。

　　原告不服，提起了上訴。二審法院的判決明確了勞動者在職期間應對用人單位負競業禁止義務的原則，這種競業禁止義務屬于一種默示義務，無需雙方的特別約定，其實質乃是來源于勞動者基于勞動合同而對用人單位負有的忠實義務。從職業道德的要求同樣可以推導出，勞動者在勞動合同有效期內負有不得從事損害用人單位利益的活動的義務。

　　【研討意見】

　　本案的難點在于杜某的雙重身份以及由此而帶來的雙重法律關系。多數代表認為，本案當事人杜某具有雙重身份，一方面他具有事業單位職工的身份，另外一方面他在校辦企業中工作并且領取工資，所以對于其不同身份下的權利義務應當進一步細化。具體而言，就是杜某在競業禁止義務中的相對人究竟是誰？杜某究竟是對服務站負有競業禁止義務，還是對某大學負有競業禁止義務？抑或是對二者皆有競業禁止義務？

　　根據本案的事實，顯然杜某對某大學和服務站所承擔的義務是不同的。一方面，杜某應當對某大學承擔違反在職期間的競業禁止義務的責任。杜某雖然與某大學之間屬于人事關系，和勞動關系有著很大的區別，但是根據最高人民法院2004年5月24日《關于事業單位人事爭議案件法律適用等問題的答復》，人事爭議中的實體問題如果在人事法律方面沒有規定的，應當適用勞動法的有關規定。因此，在人事立法沒有規定的情況下，杜某作為事業單位職工，與企業中的勞動者一樣，應當對所在單位承擔競業禁止義務。另一方面，杜某對服務站是否應負競業禁止義務則取決于如何看待雙方的法律關系以及杜某在服務站的法律地位。多數人認為杜某屬于承包人的一種，企業經營的好壞直接影響著其自身利益，故對企業不負有競業禁止義務；少數人則認為杜某的地位類似于經理，應當承擔競業禁止義務。

　　實踐中，類似于杜某這樣具有雙重身份的勞動者也是非常多見的。例如，某有限責任公司是某集團公司的控股子公司，該集團公司委派一名干部到該有限責任公司擔任經理。在這種情況下，該經理既是該有限責任公司的“經理”，又是某集團公司的“勞動者”，此類經理人所具有的雙重身份顯然迥異于那些由公司董事會直接聘任的經理。對這些雙重身份的經理而言，他一方面應當依照公司法對該有限責任公司承擔法定的競業禁止義務，即在職期間不得從事與本公司相競爭的業務；另一方面還作為集團公司的職工，依照勞動法對該集團公司負有競業禁止義務。

服務期與違約金問題

　　【案例介紹】

張某自2000年起任B公司技術開發部副主任，雙方的勞動合同期限為一年，每年簽訂一次，2003年12月30日雙方重新續簽了合同。為了保護公司新產品的工藝配方等技術信息，B公司與張某于2001年9月12日簽訂《技術保密協議》一份，張某保證在協議簽訂后5年時間里，不得離開公司到其他企業工作；5年之后如離開B公司，自離開后的3年內亦不得到生產類似產品的企業工作。若有違反上述條款，張某應賠償B公司技術開發費10萬元；B公司保證在張某為公司工作服務期間，如無嚴重的違紀違法行為，公司不得辭退張某；公司在調整員工工資福利待遇時優先考慮張某，并每月支付張某技術保密費300元。2004年1月20日，張某向B公司提出書面辭職申請，B公司明確拒絕。張某于2004年1月26日之后再未到公司上班。

　　【爭點及判決】

本案的主要爭點在于：《技術保密協議》與勞動合同的關系，以及《技術保密協議》所約定的服務期與違約金的效力。

　　一審法院認為，張某與B公司在勞動合同關系存續期間經協商自愿簽訂《技術保密協議》，系雙方當事人真實意思表示，且協議內容不違反法律、法規的強制性規定，該協議合法有效。雙方簽訂的技術保密協議是勞動合同的重要組成部分，雙方應當受協議服務期5年約定的約束。故張某提出辭職的行為違反了《技術保密協議》服務期限5年的約定，顯然屬于違約行為，應承擔違約責任。

　　另外，根據《江蘇省勞動合同條例》第十八條的規定：“約定違約金應當遵循公平原則，根據勞動者的勞動報酬等因素合理確定。”而本案當事人之間對違約金的約定違反了公平原則，且被告張某在審理中要求將違約金的數額適當減少。根據公平原則并考慮到原告支付被告勞動報酬等情況，法院認為違約金數額應以3萬元為宜。

　　【研討意見】

　　研討的核心問題有兩個：一是服務期的性質問題；二是服務期與勞動合同期限的關系問題。

　　關于服務期的性質，多數代表認為，服務期是在用人單位為勞動者支付了特別投資的前提下，勞動者同意為該用人單位工作一定期限的特別約定，是用人單位的投資回收期。勞動者如果在約定的服務期內辭職，應當承擔違約責任，賠償用人單位的損失。一些代表也特別指出，國家必須對服務期約定進行干預，限制服務期條款的使用范圍。

　　關于服務期與合同期的關系，代表們提出兩種截然不同的觀點：多數代表認為，二者是不同的。合同期是勞動法規定的勞動合同必備條款之一，帶有明顯的法定性，而服務期是當事人以勞動合同或者專門協議的形式特別約定的，帶有任意性的特征；勞動合同期限的利益主要歸屬于勞動者，用人單位不能隨意解約，服務期的利益則完全歸屬于用人單位，勞動者亦不能任意解約。

　　另一種觀點認為，服務期與勞動期限雖然名稱不同，但沒有本質上的區別。服務期大多適用于用人單位對勞動者提供了培訓的情況。服務期的約定與勞動合同期限不一致的，視為對勞動合同期限的變更。

總經理等高級管理人員的勞動合同問題

【案例介紹】

劉某系美國籍公民，于1999年10月1日與M（無錫）公司的出資一方M（香港）公司簽訂了聘用合同。2000年12月1日，M（香港）公司委派劉某出任M（無錫）公司總經理。2000年12月20日，M（無錫）公司董事會通過決議，任命劉某擔任M（無錫）公司董事，同時任命劉某擔任總經理。2001年4月1日，M（香港）公司向香港當地的稅務部門發出了與劉某終止雇傭關系的通知書。

　　2001年4月20日，M（無錫）公司向劉某發出要求與其簽訂勞動合同的文本，但因劉某本人有異議而雙方最終沒有達成一致。劉某2001年4月至6月期間的工資全部由M（香港）公司在香港發放。同年6月1日，M（無錫）公司為幫助劉某申請外國人就業證，由其下屬的上海分公司與劉某簽訂了勞動合同，同日為其辦理了《中華人民共和國外國人就業許可證書》，同月26日，劉某取得《外國人就業證》。

　　6月28日，M（無錫）公司的董事長經由網絡系統向公司職員宣布“劉某已不再擔任公司總經理職務”。次日，M（無錫）公司就解除總經理職務向劉某發出終止協議書，劉某不同意。8月25日，劉某向某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，裁決作出后，劉某不服訴至法院。

　　【爭點及判決】

本案的主要爭點在于：劉某與M（無錫）公司是否存在勞動關系？董事會免去劉某總經理職務的決議是否有效？

　　法院認為，劉某與M（無錫）公司之間存在著事實勞動關系。爾后，M（無錫）公司與劉某之間就雙方建立勞動合同關系，明確雙方權利和義務進行了協商，但雙方未能就勞動合同達成一致意見。該期間系雙方為建立勞動合同關系，明確雙方權利和義務關系的協商待定階段，雙方的權利義務關系尚未確定。

　　對于2001年6月27日M（無錫）公司作出的免去劉某總經理職務的董事會決議，法院認為因董事會未通知相關董事參加會議，直接違反了公司章程的規定，應為無效。由于M（無錫）公司停止了劉某履行職務的工作條件，M（無錫）公司應承擔過錯責任。最后判決M（無錫）公司應向劉某補發工資，并支付解除合同的經濟補償金。

　　【研討意見】

研討會主要討論了總經理及其他高級管理人員在勞動法中的地位問題。代表們一致認為，劉某同時具有總經理和公司董事的雙重身份，基于董事身份而產生的法律關系應適用公司法而不是勞動法。但對于總經理能不能適用勞動法代表們則有不同意見，一種觀點認為，高級管理人員不適用勞動法；另一種觀點認為，按照現有的法律規定，總經理等高級管理人員應當適用勞動法，但是其適用勞動法的范圍應該和普通勞動者有所區別；第三種觀點認為，總經理是不是適用勞動法應該區別幾種情況，如他只是總經理，或者既是總經理又是股東、董事，要視具體爭議內容而適用不同的法律。總的看法認為總經理和高級管理人員能否適用勞動法，不能一概而論。

　　另外，代表們也指出，本案當事人劉某在被M（香港）公司終止雇傭關系后兩個多月的時間內，還沒有取得我國的《就業許可證》，其間劉某與M（無錫）公司的勞動關系是非法的、無效的，而不能認定為事實勞動關系。非法用工關系不是事實勞動關系，而且也不受勞動法保護。明確這一點對于保護我國勞動者的就業崗位，防止外國人擅自在中國就業非常重要。

銷售人員的勞動合同問題

【案例介紹】

　　馬某曾在C公司擔任銷售工作，2001年雙方簽訂《銷售人員業務合同》，約定：銷售人員離廠時需結清所有的業務往來款，因離廠所發生的業務往來款無法收回，銷售人員必須承擔責任。2002年雙方未另行簽訂合同，按2001年業務合同和C公司制定的《2002年銷售工作意見》執行。其中《2002年銷售工作意見》對銷售員的責任作出如下規定：對貨款不能按時收回的，要承擔相應利息，對造成貨款無法收回的，要承擔經濟賠償及法律責任。

　　2003年初，馬某離開C公司，雙方自動解除了勞動合同關系。2003年5月19日，雙方形成結算清單1份，該結算清單載明，馬某在C公司銷售產品發貨及付款明細中尚有往來款未結清，扣除C公司應給付馬某的業務費及馬某在C公司的借支，實際尚欠20萬余元，馬某以欠款人名義署名。嗣后，C公司以馬某未履行還款義務為由，向法院提起訴訟，法院以糾紛為勞動爭議案件為由裁定駁回起訴。C公司申請勞動仲裁，仲裁委不予受理后，C公司再次訴至法院。

　　【爭點及判決】

　　本案的主要爭點在于：銷售員是否應當對未收回的貨款承擔賠償責任？馬某以“欠款人”名義署名的結算清單是否構成債權的轉移？

　　一審法院認為，馬某在C公司任銷售員期間，在執行職務中與C公司發生債權債務糾紛，應屬勞動爭議糾紛。馬某在雙方結算清單中以欠款人名義署名，可視為其自愿對其所經辦業務的應收款及其個人借款承擔償還義務；同時此約定形成了債權的轉移，即C公司對相關業務單位及個人的應收款債權已轉承至馬某享有。故C公司訴請要求馬某償還該欠款的主張合法有據，予以支持。

　　二審法院認為，雙方所訂立的協議中關于銷售人員的具體責任界定不清，且過于苛刻。應認定銷售人員對因其自身原因造成貨款無法收回的，應承擔協助催繳義務，而并非由其本人承擔全部還款責任。結算清單屬于銷售人員離廠后就其經手業務與單位核算的最終清理記錄，不能僅憑其個人落款為欠款人而簡單視為單位和個人之間形成債權轉移關系。據此，二審法院對一審判決進行了改判。

　　【研討意見】

　　研討會上，代表們主要討論了銷售人員勞動合同的特殊性。銷售人員與企業之間的關系往往是一種混合法律關系——既非純粹的勞動關系，也非純粹的民事關系，因此法院應當根據雙方的協議判斷其合同性質。如果銷售人員與企業之間訂有勞動合同，或者已經形成事實勞動關系，同時又簽訂了專門的銷售人員業務合同，雙方之間的關系主要屬于勞動關系，同時也帶有一定的承包關系。如果雙方之間完全不存在勞動關系，而只有銷售業務合同，那么雙方之間屬于民事法律關系，具體而言可能是承攬關系、代理關系、居間關系甚至行紀關系。

　　在此基礎上，代表們提出，企業解除與銷售人員之間的勞動合同時，銷售提成一般不應作為工資的一部分來計算經濟補償金。從社會公平的角度出發，同時考慮到勞動法的立法宗旨主要在于保障普通勞動者的生存權，而不是保護高收入者的利益，代表們建議，應該根據當地社會平均收入的一定倍數（如3至5倍）作為計算經濟補償金的“工資”基數。

企業分立與勞動合同的變更問題

　　【案例介紹】

　　1984年10月，蔣某調入AB集團公司下屬的江蘇分公司工作。1997年7月，蔣某與AB集團公司簽訂了為期10年的勞動合同，合同約定AB集團公司安排蔣某在江蘇分公司管理崗位工作，工資分配水平在崗位協議中約定。2000年5月，江蘇分公司從AB集團公司分立，變更為AB江蘇公司，具有獨立企業法人資格，蔣某仍在AB江蘇公司工作，原勞動合同未作變更。2002年12月，AB江蘇公司根據AB集團的屬地化管理政策，書面通知蔣某1997年7月1日簽訂的勞動合同將于2002年12月31日變更為與AB江蘇公司簽訂。蔣某對此表示“擬同意按AB集團公司的文件執行”，后雙方未能就變更具體事宜達成一致意見。

　　AB江蘇公司于2003年5月16日書面報告AB集團公司，要求解除與蔣某的勞動合同。AB集團公司人力資源部批復同意解除。5月27日，AB江蘇公司發出《關于解除蔣某勞動關系的通知》，自2003年6月27日起解除與蔣某的勞動關系。蔣某先后3次發出書面通知，要求AB江蘇公司依法為其辦理解除勞動關系的一切手續。6月26日，AB集團公司人力資源部作出《解除通知》，通知蔣某“自2003年7月1日起，解除與你的勞動關系，并給予經濟補償金57327.56元”。蔣某對經濟補償金數額等事項有異議，于2003年6月向江蘇省勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求AB集團公司補發自2002年5月起的工資、補繳社會保險費及支付經濟補償金等。仲裁委員會裁決后，蔣某不服提起訴訟。

　　【爭點及判決】

　　本案的主要爭點有二：一是蔣某的用人單位究竟是AB集團還是AB江蘇公司？相應地，AB江蘇公司在訴訟中的地位如何？二是用人單位能否以企業分立為由解除勞動合同？

　　對于第一個爭點，一審法院認為，蔣某與AB集團之間存在著勞動合同關系。然而，蔣某的實際工作單位是AB江蘇公司，接受其各項管理，工資由原江蘇分公司和AB江蘇公司按其所在崗位的工資標準發放。二審法院進一步提出，江蘇分公司分立成為獨立企業法人后，蔣某的原勞動合同未作變更，AB江蘇公司作為蔣某的實際工作單位，應作為本案當事人參加訴訟。

　　對于第二個爭點，一審法院認為，江蘇分公司與AB集團公司分立的事實，導致蔣某工作崗位的所屬性質改變，在此情形下，AB集團公司、AB江蘇公司與蔣某就變更勞動合同事宜進行協商未果。AB集團公司與蔣某據此解除雙方間勞動合同，符合法律規定，予以支持。二審法院支持了一審法院的觀點。

　　【研討意見】

　　研討的焦點集中在企業分立對勞動合同帶來的影響，究竟是合同的變更還是合同的承繼。代表們認為，企業分立后勞動關系的變化應當看作是原勞動關系的承繼。企業分立對債權債務關系的影響和對勞動關系的影響是不一樣的，勞動合同的變更一般是指內容的變更，而非主體的變更。主體的變化——如企業分立——只會引起對原勞動關系的承繼。

　　然而，勞動者并非只能無條件地接受企業分立的后果。如果某個職工不接受改制方案，這時企業可以客觀情況發生重大變化為由解除合同。如果勞動者拒絕與新設立的企業重新訂立勞動合同，也應當視為用人單位解除了勞動合同，并由用人單位依法向勞動者支付經濟補償金。可以說，對于企業分立要尊重勞動者的選擇權這一問題，代表們的意見認識是高度一致的。

　　對于企業分立后用人單位的認定問題，在實踐中存在著兩個標準，一是以勞動合同中的用人單位為準，二是以實際使用勞動者的用人單位為準。雖然第一個標準比較容易操作，而且在實踐中已為大多數法院所采納，但是多數代表仍認為采用第二個標準更具有合理性，能夠更好地反映勞動力與生產資料相結合的事實。同理，如果需要向勞動者支付經濟補償金，計算的標準應當按照屬地的原則，即按照實際用人單位的工資標準來計算。

　　后記：在兩天的研討結束后，會議代表們高度評價了會議主辦方提供的五個案例，認為這些案例的判決書雖然在法理分析上還存在著個別值得商榷的地方，但是從總體上來看，這些案件的判決結果都是公正而妥當的，不僅充分體現了法律效果與社會效果相統一的要求，而且在適用法律方面具有一定的創造性和前瞻性，這說明江蘇省各級人民法院在審理勞動爭議案件方面已經達到了一個較高的水平。代表們認為這次會議的特色在于理論密切結合實際，因此無論是對勞動法學研究、勞動司法以及勞動立法都具有積極的促進作用。