編者按：由于我國勞動(dòng)法對(duì)于勞動(dòng)合同的規(guī)定過于抽象和原則，各級(jí)人民法院在審理勞動(dòng)合同爭議案件過程中存在著適用法律不統(tǒng)一的現(xiàn)象。為了深入探索勞動(dòng)合同爭議中的一些重大疑難問題，江蘇省高級(jí)人民法院、南京大學(xué)法學(xué)院、江蘇省宜興市人民法院與本報(bào)于今年9月27、28日在宜興市召開了“勞動(dòng)合同疑難案例研討會(huì)”。參加研討會(huì)的代表約60余人，包括來自全國部分省市的法官、學(xué)者、仲裁員、工會(huì)干部、律師等。會(huì)議結(jié)合五個(gè)新的典型案例，對(duì)相關(guān)法理問題進(jìn)行了熱烈而深入的討論，提出了很多有見地的觀點(diǎn)，并且就其中的部分問題達(dá)成了共識(shí)。

勞動(dòng)者在職期間的競業(yè)禁止義務(wù)

　　【案例介紹】

　　某勞動(dòng)者杜某是某大學(xué)正式在編的事業(yè)編制人員，自2002年5月起，杜某與另外兩人共同租賃經(jīng)營該大學(xué)下屬的某汽車技術(shù)服務(wù)站，該服務(wù)站是具有獨(dú)立法人資格的校辦企業(yè)。2003年12月25日，雙方經(jīng)協(xié)商提前終止了該租賃經(jīng)營協(xié)議。服務(wù)站是某汽車銷售公司一級(jí)代理商，2003年12月31日雙方代理協(xié)議到期終止后，該汽車銷售公司未與服務(wù)站續(xù)訂協(xié)議，而是與該地區(qū)的另一家汽車銷售企業(yè)A訂立了代理協(xié)議，服務(wù)站因此喪失了一級(jí)代理商的資格。服務(wù)站經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，杜某的妻子于2003年9月作為發(fā)起人與他人在相鄰地區(qū)組建了一家企業(yè)銷售公司B，2003年12月18日的股東會(huì)決議任命杜某為B公司的總經(jīng)理。而A與B屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)。服務(wù)站遂以杜某違反競業(yè)禁止義務(wù)為由，要求杜某賠償經(jīng)濟(jì)損失50萬余元。

　　【爭點(diǎn)及判決】

　　雙方的主要爭點(diǎn)在于：杜某作為某大學(xué)事業(yè)編制工作人員，對(duì)其實(shí)際任職的校辦企業(yè)是否負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。

　　一審法院認(rèn)為，杜某與服務(wù)站之間是租賃經(jīng)營法律關(guān)系，雙方簽訂的租賃經(jīng)營協(xié)議中并無競業(yè)禁止的約定，因此杜某沒有約定的競業(yè)禁止義務(wù)。而杜某也不負(fù)有法定的競業(yè)禁止義務(wù)。在我國現(xiàn)行公司法等法律規(guī)定中，在職期間負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的主體主要包括有限責(zé)任公司及股份有限公司的董事、經(jīng)理；國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理；中外合資經(jīng)營企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理；合伙企業(yè)的合伙人、銀行工作人員以及科技人員等。因此，一審法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

　　原告不服，提起了上訴。二審法院的判決明確了勞動(dòng)者在職期間應(yīng)對(duì)用人單位負(fù)競業(yè)禁止義務(wù)的原則，這種競業(yè)禁止義務(wù)屬于一種默示義務(wù)，無需雙方的特別約定，其實(shí)質(zhì)乃是來源于勞動(dòng)者基于勞動(dòng)合同而對(duì)用人單位負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)。從職業(yè)道德的要求同樣可以推導(dǎo)出，勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同有效期內(nèi)負(fù)有不得從事?lián)p害用人單位利益的活動(dòng)的義務(wù)。

　　【研討意見】

　　本案的難點(diǎn)在于杜某的雙重身份以及由此而帶來的雙重法律關(guān)系。多數(shù)代表認(rèn)為，本案當(dāng)事人杜某具有雙重身份，一方面他具有事業(yè)單位職工的身份，另外一方面他在校辦企業(yè)中工作并且領(lǐng)取工資，所以對(duì)于其不同身份下的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化。具體而言，就是杜某在競業(yè)禁止義務(wù)中的相對(duì)人究竟是誰？杜某究竟是對(duì)服務(wù)站負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，還是對(duì)某大學(xué)負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)？抑或是對(duì)二者皆有競業(yè)禁止義務(wù)？

　　根據(jù)本案的事實(shí)，顯然杜某對(duì)某大學(xué)和服務(wù)站所承擔(dān)的義務(wù)是不同的。一方面，杜某應(yīng)當(dāng)對(duì)某大學(xué)承擔(dān)違反在職期間的競業(yè)禁止義務(wù)的責(zé)任。杜某雖然與某大學(xué)之間屬于人事關(guān)系，和勞動(dòng)關(guān)系有著很大的區(qū)別，但是根據(jù)最高人民法院2004年5月24日《關(guān)于事業(yè)單位人事爭議案件法律適用等問題的答復(fù)》，人事爭議中的實(shí)體問題如果在人事法律方面沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定。因此，在人事立法沒有規(guī)定的情況下，杜某作為事業(yè)單位職工，與企業(yè)中的勞動(dòng)者一樣，應(yīng)當(dāng)對(duì)所在單位承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。另一方面，杜某對(duì)服務(wù)站是否應(yīng)負(fù)競業(yè)禁止義務(wù)則取決于如何看待雙方的法律關(guān)系以及杜某在服務(wù)站的法律地位。多數(shù)人認(rèn)為杜某屬于承包人的一種，企業(yè)經(jīng)營的好壞直接影響著其自身利益，故對(duì)企業(yè)不負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)；少數(shù)人則認(rèn)為杜某的地位類似于經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。

　　實(shí)踐中，類似于杜某這樣具有雙重身份的勞動(dòng)者也是非常多見的。例如，某有限責(zé)任公司是某集團(tuán)公司的控股子公司，該集團(tuán)公司委派一名干部到該有限責(zé)任公司擔(dān)任經(jīng)理。在這種情況下，該經(jīng)理既是該有限責(zé)任公司的“經(jīng)理”，又是某集團(tuán)公司的“勞動(dòng)者”，此類經(jīng)理人所具有的雙重身份顯然迥異于那些由公司董事會(huì)直接聘任的經(jīng)理。對(duì)這些雙重身份的經(jīng)理而言，他一方面應(yīng)當(dāng)依照公司法對(duì)該有限責(zé)任公司承擔(dān)法定的競業(yè)禁止義務(wù)，即在職期間不得從事與本公司相競爭的業(yè)務(wù)；另一方面還作為集團(tuán)公司的職工，依照勞動(dòng)法對(duì)該集團(tuán)公司負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。

服務(wù)期與違約金問題

　　【案例介紹】

張某自2000年起任B公司技術(shù)開發(fā)部副主任，雙方的勞動(dòng)合同期限為一年，每年簽訂一次，2003年12月30日雙方重新續(xù)簽了合同。為了保護(hù)公司新產(chǎn)品的工藝配方等技術(shù)信息，B公司與張某于2001年9月12日簽訂《技術(shù)保密協(xié)議》一份，張某保證在協(xié)議簽訂后5年時(shí)間里，不得離開公司到其他企業(yè)工作；5年之后如離開B公司，自離開后的3年內(nèi)亦不得到生產(chǎn)類似產(chǎn)品的企業(yè)工作。若有違反上述條款，張某應(yīng)賠償B公司技術(shù)開發(fā)費(fèi)10萬元；B公司保證在張某為公司工作服務(wù)期間，如無嚴(yán)重的違紀(jì)違法行為，公司不得辭退張某；公司在調(diào)整員工工資福利待遇時(shí)優(yōu)先考慮張某，并每月支付張某技術(shù)保密費(fèi)300元。2004年1月20日，張某向B公司提出書面辭職申請(qǐng)，B公司明確拒絕。張某于2004年1月26日之后再未到公司上班。

　　【爭點(diǎn)及判決】

本案的主要爭點(diǎn)在于：《技術(shù)保密協(xié)議》與勞動(dòng)合同的關(guān)系，以及《技術(shù)保密協(xié)議》所約定的服務(wù)期與違約金的效力。

　　一審法院認(rèn)為，張某與B公司在勞動(dòng)合同關(guān)系存續(xù)期間經(jīng)協(xié)商自愿簽訂《技術(shù)保密協(xié)議》，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且協(xié)議內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該協(xié)議合法有效。雙方簽訂的技術(shù)保密協(xié)議是勞動(dòng)合同的重要組成部分，雙方應(yīng)當(dāng)受協(xié)議服務(wù)期5年約定的約束。故張某提出辭職的行為違反了《技術(shù)保密協(xié)議》服務(wù)期限5年的約定，顯然屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　另外，根據(jù)《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第十八條的規(guī)定：“約定違約金應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，根據(jù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬等因素合理確定。”而本案當(dāng)事人之間對(duì)違約金的約定違反了公平原則，且被告張某在審理中要求將違約金的數(shù)額適當(dāng)減少。根據(jù)公平原則并考慮到原告支付被告勞動(dòng)報(bào)酬等情況，法院認(rèn)為違約金數(shù)額應(yīng)以3萬元為宜。

　　【研討意見】

　　研討的核心問題有兩個(gè)：一是服務(wù)期的性質(zhì)問題；二是服務(wù)期與勞動(dòng)合同期限的關(guān)系問題。

　　關(guān)于服務(wù)期的性質(zhì)，多數(shù)代表認(rèn)為，服務(wù)期是在用人單位為勞動(dòng)者支付了特別投資的前提下，勞動(dòng)者同意為該用人單位工作一定期限的特別約定，是用人單位的投資回收期。勞動(dòng)者如果在約定的服務(wù)期內(nèi)辭職，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償用人單位的損失。一些代表也特別指出，國家必須對(duì)服務(wù)期約定進(jìn)行干預(yù)，限制服務(wù)期條款的使用范圍。

　　關(guān)于服務(wù)期與合同期的關(guān)系，代表們提出兩種截然不同的觀點(diǎn)：多數(shù)代表認(rèn)為，二者是不同的。合同期是勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款之一，帶有明顯的法定性，而服務(wù)期是當(dāng)事人以勞動(dòng)合同或者專門協(xié)議的形式特別約定的，帶有任意性的特征；勞動(dòng)合同期限的利益主要?dú)w屬于勞動(dòng)者，用人單位不能隨意解約，服務(wù)期的利益則完全歸屬于用人單位，勞動(dòng)者亦不能任意解約。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，服務(wù)期與勞動(dòng)期限雖然名稱不同，但沒有本質(zhì)上的區(qū)別。服務(wù)期大多適用于用人單位對(duì)勞動(dòng)者提供了培訓(xùn)的情況。服務(wù)期的約定與勞動(dòng)合同期限不一致的，視為對(duì)勞動(dòng)合同期限的變更。

總經(jīng)理等高級(jí)管理人員的勞動(dòng)合同問題

【案例介紹】

劉某系美國籍公民，于1999年10月1日與M（無錫）公司的出資一方M（香港）公司簽訂了聘用合同。2000年12月1日，M（香港）公司委派劉某出任M（無錫）公司總經(jīng)理。2000年12月20日，M（無錫）公司董事會(huì)通過決議，任命劉某擔(dān)任M（無錫）公司董事，同時(shí)任命劉某擔(dān)任總經(jīng)理。2001年4月1日，M（香港）公司向香港當(dāng)?shù)氐亩悇?wù)部門發(fā)出了與劉某終止雇傭關(guān)系的通知書。

　　2001年4月20日，M（無錫）公司向劉某發(fā)出要求與其簽訂勞動(dòng)合同的文本，但因劉某本人有異議而雙方最終沒有達(dá)成一致。劉某2001年4月至6月期間的工資全部由M（香港）公司在香港發(fā)放。同年6月1日，M（無錫）公司為幫助劉某申請(qǐng)外國人就業(yè)證，由其下屬的上海分公司與劉某簽訂了勞動(dòng)合同，同日為其辦理了《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》，同月26日，劉某取得《外國人就業(yè)證》。

　　6月28日，M（無錫）公司的董事長經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)向公司職員宣布“劉某已不再擔(dān)任公司總經(jīng)理職務(wù)”。次日，M（無錫）公司就解除總經(jīng)理職務(wù)向劉某發(fā)出終止協(xié)議書，劉某不同意。8月25日，劉某向某勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，裁決作出后，劉某不服訴至法院。

　　【爭點(diǎn)及判決】

本案的主要爭點(diǎn)在于：劉某與M（無錫）公司是否存在勞動(dòng)關(guān)系？董事會(huì)免去劉某總經(jīng)理職務(wù)的決議是否有效？

　　法院認(rèn)為，劉某與M（無錫）公司之間存在著事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。爾后，M（無錫）公司與劉某之間就雙方建立勞動(dòng)合同關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了協(xié)商，但雙方未能就勞動(dòng)合同達(dá)成一致意見。該期間系雙方為建立勞動(dòng)合同關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)商待定階段，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未確定。

　　對(duì)于2001年6月27日M（無錫）公司作出的免去劉某總經(jīng)理職務(wù)的董事會(huì)決議，法院認(rèn)為因董事會(huì)未通知相關(guān)董事參加會(huì)議，直接違反了公司章程的規(guī)定，應(yīng)為無效。由于M（無錫）公司停止了劉某履行職務(wù)的工作條件，M（無錫）公司應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。最后判決M（無錫）公司應(yīng)向劉某補(bǔ)發(fā)工資，并支付解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　【研討意見】

研討會(huì)主要討論了總經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員在勞動(dòng)法中的地位問題。代表們一致認(rèn)為，劉某同時(shí)具有總經(jīng)理和公司董事的雙重身份，基于董事身份而產(chǎn)生的法律關(guān)系應(yīng)適用公司法而不是勞動(dòng)法。但對(duì)于總經(jīng)理能不能適用勞動(dòng)法代表們則有不同意見，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，高級(jí)管理人員不適用勞動(dòng)法；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，總經(jīng)理等高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法，但是其適用勞動(dòng)法的范圍應(yīng)該和普通勞動(dòng)者有所區(qū)別；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，總經(jīng)理是不是適用勞動(dòng)法應(yīng)該區(qū)別幾種情況，如他只是總經(jīng)理，或者既是總經(jīng)理又是股東、董事，要視具體爭議內(nèi)容而適用不同的法律?？偟目捶ㄕJ(rèn)為總經(jīng)理和高級(jí)管理人員能否適用勞動(dòng)法，不能一概而論。

　　另外，代表們也指出，本案當(dāng)事人劉某在被M（香港）公司終止雇傭關(guān)系后兩個(gè)多月的時(shí)間內(nèi)，還沒有取得我國的《就業(yè)許可證》，其間劉某與M（無錫）公司的勞動(dòng)關(guān)系是非法的、無效的，而不能認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。非法用工關(guān)系不是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而且也不受勞動(dòng)法保護(hù)。明確這一點(diǎn)對(duì)于保護(hù)我國勞動(dòng)者的就業(yè)崗位，防止外國人擅自在中國就業(yè)非常重要。

銷售人員的勞動(dòng)合同問題

【案例介紹】

　　馬某曾在C公司擔(dān)任銷售工作，2001年雙方簽訂《銷售人員業(yè)務(wù)合同》，約定：銷售人員離廠時(shí)需結(jié)清所有的業(yè)務(wù)往來款，因離廠所發(fā)生的業(yè)務(wù)往來款無法收回，銷售人員必須承擔(dān)責(zé)任。2002年雙方未另行簽訂合同，按2001年業(yè)務(wù)合同和C公司制定的《2002年銷售工作意見》執(zhí)行。其中《2002年銷售工作意見》對(duì)銷售員的責(zé)任作出如下規(guī)定：對(duì)貨款不能按時(shí)收回的，要承擔(dān)相應(yīng)利息，對(duì)造成貨款無法收回的，要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償及法律責(zé)任。

　　2003年初，馬某離開C公司，雙方自動(dòng)解除了勞動(dòng)合同關(guān)系。2003年5月19日，雙方形成結(jié)算清單1份，該結(jié)算清單載明，馬某在C公司銷售產(chǎn)品發(fā)貨及付款明細(xì)中尚有往來款未結(jié)清，扣除C公司應(yīng)給付馬某的業(yè)務(wù)費(fèi)及馬某在C公司的借支，實(shí)際尚欠20萬余元，馬某以欠款人名義署名。嗣后，C公司以馬某未履行還款義務(wù)為由，向法院提起訴訟，法院以糾紛為勞動(dòng)爭議案件為由裁定駁回起訴。C公司申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，仲裁委不予受理后，C公司再次訴至法院。

　　【爭點(diǎn)及判決】

　　本案的主要爭點(diǎn)在于：銷售員是否應(yīng)當(dāng)對(duì)未收回的貨款承擔(dān)賠償責(zé)任？馬某以“欠款人”名義署名的結(jié)算清單是否構(gòu)成債權(quán)的轉(zhuǎn)移？

　　一審法院認(rèn)為，馬某在C公司任銷售員期間，在執(zhí)行職務(wù)中與C公司發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛，應(yīng)屬勞動(dòng)爭議糾紛。馬某在雙方結(jié)算清單中以欠款人名義署名，可視為其自愿對(duì)其所經(jīng)辦業(yè)務(wù)的應(yīng)收款及其個(gè)人借款承擔(dān)償還義務(wù)；同時(shí)此約定形成了債權(quán)的轉(zhuǎn)移，即C公司對(duì)相關(guān)業(yè)務(wù)單位及個(gè)人的應(yīng)收款債權(quán)已轉(zhuǎn)承至馬某享有。故C公司訴請(qǐng)要求馬某償還該欠款的主張合法有據(jù)，予以支持。

　　二審法院認(rèn)為，雙方所訂立的協(xié)議中關(guān)于銷售人員的具體責(zé)任界定不清，且過于苛刻。應(yīng)認(rèn)定銷售人員對(duì)因其自身原因造成貨款無法收回的，應(yīng)承擔(dān)協(xié)助催繳義務(wù)，而并非由其本人承擔(dān)全部還款責(zé)任。結(jié)算清單屬于銷售人員離廠后就其經(jīng)手業(yè)務(wù)與單位核算的最終清理記錄，不能僅憑其個(gè)人落款為欠款人而簡單視為單位和個(gè)人之間形成債權(quán)轉(zhuǎn)移關(guān)系。據(jù)此，二審法院對(duì)一審判決進(jìn)行了改判。

　　【研討意見】

　　研討會(huì)上，代表們主要討論了銷售人員勞動(dòng)合同的特殊性。銷售人員與企業(yè)之間的關(guān)系往往是一種混合法律關(guān)系——既非純粹的勞動(dòng)關(guān)系，也非純粹的民事關(guān)系，因此法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的協(xié)議判斷其合同性質(zhì)。如果銷售人員與企業(yè)之間訂有勞動(dòng)合同，或者已經(jīng)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)又簽訂了專門的銷售人員業(yè)務(wù)合同，雙方之間的關(guān)系主要屬于勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)也帶有一定的承包關(guān)系。如果雙方之間完全不存在勞動(dòng)關(guān)系，而只有銷售業(yè)務(wù)合同，那么雙方之間屬于民事法律關(guān)系，具體而言可能是承攬關(guān)系、代理關(guān)系、居間關(guān)系甚至行紀(jì)關(guān)系。

　　在此基礎(chǔ)上，代表們提出，企業(yè)解除與銷售人員之間的勞動(dòng)合同時(shí)，銷售提成一般不應(yīng)作為工資的一部分來計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。從社會(huì)公平的角度出發(fā)，同時(shí)考慮到勞動(dòng)法的立法宗旨主要在于保障普通勞動(dòng)者的生存權(quán)，而不是保護(hù)高收入者的利益，代表們建議，應(yīng)該根據(jù)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)平均收入的一定倍數(shù)（如3至5倍）作為計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的“工資”基數(shù)。

企業(yè)分立與勞動(dòng)合同的變更問題

　　【案例介紹】

　　1984年10月，蔣某調(diào)入AB集團(tuán)公司下屬的江蘇分公司工作。1997年7月，蔣某與AB集團(tuán)公司簽訂了為期10年的勞動(dòng)合同，合同約定AB集團(tuán)公司安排蔣某在江蘇分公司管理崗位工作，工資分配水平在崗位協(xié)議中約定。2000年5月，江蘇分公司從AB集團(tuán)公司分立，變更為AB江蘇公司，具有獨(dú)立企業(yè)法人資格，蔣某仍在AB江蘇公司工作，原勞動(dòng)合同未作變更。2002年12月，AB江蘇公司根據(jù)AB集團(tuán)的屬地化管理政策，書面通知蔣某1997年7月1日簽訂的勞動(dòng)合同將于2002年12月31日變更為與AB江蘇公司簽訂。蔣某對(duì)此表示“擬同意按AB集團(tuán)公司的文件執(zhí)行”，后雙方未能就變更具體事宜達(dá)成一致意見。

　　AB江蘇公司于2003年5月16日書面報(bào)告AB集團(tuán)公司，要求解除與蔣某的勞動(dòng)合同。AB集團(tuán)公司人力資源部批復(fù)同意解除。5月27日，AB江蘇公司發(fā)出《關(guān)于解除蔣某勞動(dòng)關(guān)系的通知》，自2003年6月27日起解除與蔣某的勞動(dòng)關(guān)系。蔣某先后3次發(fā)出書面通知，要求AB江蘇公司依法為其辦理解除勞動(dòng)關(guān)系的一切手續(xù)。6月26日，AB集團(tuán)公司人力資源部作出《解除通知》，通知蔣某“自2003年7月1日起，解除與你的勞動(dòng)關(guān)系，并給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金57327.56元”。蔣某對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額等事項(xiàng)有異議，于2003年6月向江蘇省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求AB集團(tuán)公司補(bǔ)發(fā)自2002年5月起的工資、補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。仲裁委員會(huì)裁決后，蔣某不服提起訴訟。

　　【爭點(diǎn)及判決】

　　本案的主要爭點(diǎn)有二：一是蔣某的用人單位究竟是AB集團(tuán)還是AB江蘇公司？相應(yīng)地，AB江蘇公司在訴訟中的地位如何？二是用人單位能否以企業(yè)分立為由解除勞動(dòng)合同？

　　對(duì)于第一個(gè)爭點(diǎn)，一審法院認(rèn)為，蔣某與AB集團(tuán)之間存在著勞動(dòng)合同關(guān)系。然而，蔣某的實(shí)際工作單位是AB江蘇公司，接受其各項(xiàng)管理，工資由原江蘇分公司和AB江蘇公司按其所在崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。二審法院進(jìn)一步提出，江蘇分公司分立成為獨(dú)立企業(yè)法人后，蔣某的原勞動(dòng)合同未作變更，AB江蘇公司作為蔣某的實(shí)際工作單位，應(yīng)作為本案當(dāng)事人參加訴訟。

　　對(duì)于第二個(gè)爭點(diǎn)，一審法院認(rèn)為，江蘇分公司與AB集團(tuán)公司分立的事實(shí)，導(dǎo)致蔣某工作崗位的所屬性質(zhì)改變，在此情形下，AB集團(tuán)公司、AB江蘇公司與蔣某就變更勞動(dòng)合同事宜進(jìn)行協(xié)商未果。AB集團(tuán)公司與蔣某據(jù)此解除雙方間勞動(dòng)合同，符合法律規(guī)定，予以支持。二審法院支持了一審法院的觀點(diǎn)。

　　【研討意見】

　　研討的焦點(diǎn)集中在企業(yè)分立對(duì)勞動(dòng)合同帶來的影響，究竟是合同的變更還是合同的承繼。代表們認(rèn)為，企業(yè)分立后勞動(dòng)關(guān)系的變化應(yīng)當(dāng)看作是原勞動(dòng)關(guān)系的承繼。企業(yè)分立對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的影響和對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的影響是不一樣的，勞動(dòng)合同的變更一般是指內(nèi)容的變更，而非主體的變更。主體的變化——如企業(yè)分立——只會(huì)引起對(duì)原勞動(dòng)關(guān)系的承繼。

　　然而，勞動(dòng)者并非只能無條件地接受企業(yè)分立的后果。如果某個(gè)職工不接受改制方案，這時(shí)企業(yè)可以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除合同。如果勞動(dòng)者拒絕與新設(shè)立的企業(yè)重新訂立勞動(dòng)合同，也應(yīng)當(dāng)視為用人單位解除了勞動(dòng)合同，并由用人單位依法向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?？梢哉f，對(duì)于企業(yè)分立要尊重勞動(dòng)者的選擇權(quán)這一問題，代表們的意見認(rèn)識(shí)是高度一致的。

　　對(duì)于企業(yè)分立后用人單位的認(rèn)定問題，在實(shí)踐中存在著兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是以勞動(dòng)合同中的用人單位為準(zhǔn)，二是以實(shí)際使用勞動(dòng)者的用人單位為準(zhǔn)。雖然第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)比較容易操作，而且在實(shí)踐中已為大多數(shù)法院所采納，但是多數(shù)代表仍認(rèn)為采用第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)更具有合理性，能夠更好地反映勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的事實(shí)。同理，如果需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照屬地的原則，即按照實(shí)際用人單位的工資標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算。

　　后記：在兩天的研討結(jié)束后，會(huì)議代表們高度評(píng)價(jià)了會(huì)議主辦方提供的五個(gè)案例，認(rèn)為這些案例的判決書雖然在法理分析上還存在著個(gè)別值得商榷的地方，但是從總體上來看，這些案件的判決結(jié)果都是公正而妥當(dāng)?shù)模粌H充分體現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的要求，而且在適用法律方面具有一定的創(chuàng)造性和前瞻性，這說明江蘇省各級(jí)人民法院在審理勞動(dòng)爭議案件方面已經(jīng)達(dá)到了一個(gè)較高的水平。代表們認(rèn)為這次會(huì)議的特色在于理論密切結(jié)合實(shí)際，因此無論是對(duì)勞動(dòng)法學(xué)研究、勞動(dòng)司法以及勞動(dòng)立法都具有積極的促進(jìn)作用。