完善我國(guó)違約責(zé)任制度十論

2000年11月24日 14:16 王利明/姚輝

制定并實(shí)施相對(duì)完善的合同法，是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)主義法制建設(shè)的迫切要求。違約責(zé)任制度既是合同法的主要組成部分，也是民法理論研究中的一項(xiàng)重要課題。結(jié)合有關(guān)學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐，深入探討主要違約行為形態(tài)及責(zé)任方式，具有不可忽略的理論意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。在我國(guó)的統(tǒng)一合同法中，應(yīng)當(dāng)建立和完善預(yù)期違約、根本違約、雙方違約、第三人侵害債權(quán)等違約責(zé)任制度，應(yīng)當(dāng)使瑕疵擔(dān)保責(zé)任和不適當(dāng)履行責(zé)任兩種制度合而為一，應(yīng)當(dāng)確立違約金以懲罰性為主、賠償性為輔的原則。關(guān)于損害賠償責(zé)任，特別是其中可得利益賠償?shù)暮侠順?biāo)準(zhǔn)，以及強(qiáng)制實(shí)際履行、定金制裁和違約責(zé)任的免責(zé)事由等問(wèn)題，都是值得認(rèn)真研究的。

作者王利明，1960年生，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，法律系副主任；姚輝，1964年生，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院講師，民法專(zhuān)業(yè)在職博士研究生，民商法教研室副主任。

作為合同法的主要組成部分，違約責(zé)任制度是值得認(rèn)真研究的一個(gè)重要課題。在參與起草統(tǒng)一合同法的過(guò)程中，我們結(jié)合有關(guān)學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐，對(duì)違約責(zé)任的若干理論和制度問(wèn)題進(jìn)行了思考，現(xiàn)將部分心得發(fā)表于此，以就教于學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界同仁[1]。

一、關(guān)于預(yù)期違約

預(yù)期違約(Anticipatory Breach)亦稱(chēng)先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來(lái)之前，一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來(lái)之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來(lái)時(shí)將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來(lái)將不履行合同義務(wù)，而不是實(shí)際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險(xiǎn)”或“可能違約”[2]，它所侵害的不是現(xiàn)實(shí)債權(quán)，而是履行期屆滿(mǎn)前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)”[3]。

預(yù)期違約是英美合同法中的特有概念，最早起源于1853年英國(guó)的霍切斯特訴戴納·陶爾案[4]。《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2610條、2609條對(duì)此作了詳盡的規(guī)定。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）第72條吸收了英美法的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)預(yù)期違約作了規(guī)定。在大陸法國(guó)家，法律規(guī)定了雙務(wù)合同的不安抗辯權(quán)，與預(yù)期違約制度極為相似[5]。我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法第17條確認(rèn)了默示毀約制度，但并沒(méi)有規(guī)定明示毀約，且默示毀約制度僅適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同。顯然，我國(guó)法律關(guān)于預(yù)期違約制度的規(guī)定是不完整的。為了維護(hù)交易的安全和秩序，鞏固合同效力，避免或減少債權(quán)人的損失，有必要完善我國(guó)的預(yù)期違約制度，同時(shí)也有必要從理論上闡明這一制度的獨(dú)立價(jià)值。我們認(rèn)為，這里需要搞清的問(wèn)題主要有以下兩個(gè)：

（一）拒絕履行的違約形態(tài)可否包括明示毀約

拒絕履行是指在合同履行期到來(lái)以后，債務(wù)人無(wú)正當(dāng)理由而拒絕履行其義務(wù)。我國(guó)《民法通則》第111條稱(chēng)之為“不履行合同義務(wù)”。大陸法國(guó)家的學(xué)說(shuō)和判例常常將明示毀約包括在拒絕履行之中，其主要理由是：給付拒絕與履行期無(wú)關(guān)，履行期屆滿(mǎn)前也會(huì)發(fā)生拒絕履行問(wèn)題[6]。我們認(rèn)為，拒絕履行不應(yīng)包括明示毀約。一方面，在債務(wù)履行期到來(lái)之前，債務(wù)人并不負(fù)實(shí)際履行的義務(wù)，如果債務(wù)人在此時(shí)作出毀約表示，債權(quán)人并沒(méi)有因此而取消合同，則債務(wù)人還可以撤回其毀約意思表示，這樣債務(wù)人便沒(méi)有構(gòu)成違約；同時(shí)債權(quán)人如果根本不考慮債務(wù)人作出的毀約表示，堅(jiān)持待合同履行期到來(lái)時(shí)要求債務(wù)人履行合同，而屆時(shí)債務(wù)人履行了義務(wù)，則也不構(gòu)成違約。另一方面，在損害賠償?shù)姆秶蟽烧邞?yīng)該是有區(qū)別的。如果履行期已到而債務(wù)人不履行債務(wù)，則應(yīng)按照違約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格確定賠償數(shù)額；如果是明示毀約，則應(yīng)以毀約時(shí)的價(jià)格計(jì)算賠償數(shù)額，而且在計(jì)算賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)考慮到因債務(wù)沒(méi)有到履行期，債權(quán)人仍有很長(zhǎng)時(shí)間采取措施減輕損害，債權(quán)人通過(guò)采取合理措施所減輕的損害，應(yīng)從賠償數(shù)額中扣除。可見(jiàn)，大陸法學(xué)者認(rèn)為因?yàn)榫芙^履行和明示毀約在賠償范圍上是一致的，因此前者應(yīng)包括后者的觀點(diǎn)[7]，顯然是不妥的。

（二）不安抗辯制度可否代替默示毀約制度

大陸法國(guó)家的許多學(xué)者認(rèn)為，大陸法的不安抗辯權(quán)制度可以代替英美法的默示毀約制度，因此不必單設(shè)預(yù)期違約。但是，這兩項(xiàng)制度實(shí)際上不能相互取代。經(jīng)過(guò)仔細(xì)比較可以看出，默示毀約制度較之不安抗辯權(quán)制度更有利于保護(hù)合同當(dāng)事人的利益，維護(hù)交易的秩序。具體地講，不安抗辯權(quán)的行使需要前提條件，這就是要求債務(wù)人的履行應(yīng)有時(shí)間上的先后順序。也就是說(shuō)，負(fù)有先行給付義務(wù)的一方在先行給付以后，另一方才作出給付。正是因?yàn)槁男袝r(shí)間上有先后，在一方先行給付以后，因?qū)Ψ截?cái)產(chǎn)狀況惡化等原由而有可能得不到對(duì)待給付的情況下，才能形成不安抗辯問(wèn)題。若無(wú)履行時(shí)間的先后順序，則僅存在同時(shí)履行抗辯而不存在不安抗辯問(wèn)題。默示毀約制度的適用則恰恰不需要這一前提條件，它能夠廣泛地發(fā)揮作用，及早地防止或制止各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的行為，同時(shí)賦予受害人以各種補(bǔ)救的權(quán)利，而不安抗辯權(quán)賦予當(dāng)事人的權(quán)利卻很有限。將《美國(guó)統(tǒng)一商法典》、《公約》與德國(guó)和法國(guó)的《民法典》相對(duì)照，便不難看出二者的區(qū)別。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，取法乎上，借鑒國(guó)外先進(jìn)立法，是完善我國(guó)合同法的重要途徑之一。

二、關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任與不適當(dāng)履行責(zé)任

瑕疵擔(dān)保，是指有償合同中的債務(wù)人，對(duì)其所提出的給付應(yīng)擔(dān)保其權(quán)利完整和物的質(zhì)量合格。如果債務(wù)人違反此種擔(dān)保義務(wù)，則應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。瑕疵擔(dān)保責(zé)任分為兩種，即權(quán)利的瑕疵擔(dān)保和物的瑕疵擔(dān)保。其中，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與不適當(dāng)履行責(zé)任關(guān)系十分密切。在兩種責(zé)任的相互關(guān)系問(wèn)題上，各國(guó)立法主要采取兩種方式：一是按照羅馬法的模式，確認(rèn)了瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，但在違約形態(tài)中沒(méi)有作出關(guān)于不適當(dāng)履行的規(guī)定；瑕疵擔(dān)保的責(zé)任形式主要是解除合同或減少價(jià)金，買(mǎi)受人只是在例外情況下才可請(qǐng)求不履行的損害賠償。德國(guó)和法國(guó)法采納了此種方式[8]。二是確認(rèn)買(mǎi)賣(mài)合同中的出賣(mài)人對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量負(fù)有明示和默示的擔(dān)保義務(wù)，在出賣(mài)人違反義務(wù)，交付有瑕疵和缺陷的產(chǎn)品時(shí)，則按違約行為對(duì)待，買(mǎi)受人可獲得各種違約的救濟(jì)。英美法和《公約》采納了此種方式[9]。相比之下，我們認(rèn)為第二種方式更為合理。第一種方式不能對(duì)買(mǎi)受人提供足夠的保護(hù)，它所規(guī)定的出賣(mài)人擔(dān)保義務(wù)范圍太小。同時(shí)，采用第一種方式也不利于澄清大陸法中長(zhǎng)期存在著的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任之間的交叉、矛盾、不協(xié)調(diào)等混亂現(xiàn)象。

我國(guó)近年來(lái)頒布的有關(guān)法律法規(guī)對(duì)銷(xiāo)售者出售不合格商品的責(zé)任、對(duì)買(mǎi)受人和消費(fèi)者的利益維護(hù)都作出了較為詳盡的規(guī)定。許多學(xué)者認(rèn)為這些規(guī)定屬于瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度[10]。實(shí)際上，我國(guó)法律歷來(lái)是將瑕疵擔(dān)保責(zé)任作為不適當(dāng)履行責(zé)任對(duì)待的。在出賣(mài)人交付的產(chǎn)品不合格時(shí)，買(mǎi)受人可采取各種補(bǔ)救措施維護(hù)其權(quán)利，而不是僅能要求解除合同和減少價(jià)金。顯然，這與大陸法的瑕疵擔(dān)保責(zé)任形式完全不同，而更接近英美法的規(guī)定。

我們認(rèn)為，大陸法確認(rèn)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，在很大程度上是羅馬法的規(guī)定影響的結(jié)果。從比較法的角度來(lái)看，它并不是一種最佳的法律調(diào)整措施，其缺陷主要表現(xiàn)在：

1.補(bǔ)救方式過(guò)于簡(jiǎn)單。因其主要形式是減價(jià)和解除合同，這就使合同責(zé)任的其他各種形式如修補(bǔ)、替換、損害賠償?shù)确绞讲荒茉阼Υ脫?dān)保責(zé)任中得到運(yùn)用，使買(mǎi)受人難以尋求到更多的補(bǔ)救措施，尤其是不能運(yùn)用損害賠償方法來(lái)維護(hù)自身利益。

2.適用時(shí)間過(guò)于短暫（如德國(guó)法規(guī)定為6個(gè)月）。這也不利于保護(hù)買(mǎi)受人的利益。

3.大量不適當(dāng)履行現(xiàn)象未被包括。例如出賣(mài)人交付的貨物在給付數(shù)量、履行方法等方面不符合債的規(guī)定，特別是違反誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)的情況下，因與物的瑕疵無(wú)關(guān)，故不能成立物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這就人為地造成了兩種制度并存的現(xiàn)象。在德國(guó)，這兩種制度“自民法典施行以來(lái)，成了無(wú)盡的爭(zhēng)議的原因”[11]。

4.權(quán)利瑕疵和物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的區(qū)分會(huì)帶來(lái)一系列問(wèn)題。尤其是因?yàn)閮煞N擔(dān)保制度在補(bǔ)救方式上存在著重大差異，在適用中也顯得極不合理。正如德國(guó)債務(wù)法修改委員會(huì)所指出的：“權(quán)利瑕疵與物的瑕疵，竟發(fā)生這樣不同的法律效果，使人不可理解。至少，假如兩種瑕疵類(lèi)型有明確的區(qū)別，恐怕還可容忍，但現(xiàn)實(shí)并非如此”[12]。

基于上述理由，摒棄瑕疵擔(dān)保責(zé)任的概念，而完全以違約責(zé)任替代之，便是順理成章的事情了。我們認(rèn)為，只要出賣(mài)人交付的貨物不符合合同規(guī)定，不管出賣(mài)人的不履行屬于物的瑕疵還是權(quán)利瑕疵，屬于異種物交付還是出賣(mài)人違反其他義務(wù)，除出賣(mài)人具有法定的免責(zé)事由可以被免責(zé)以外，均應(yīng)負(fù)不履行合同的責(zé)任，而買(mǎi)受人則可以尋求各種違約的補(bǔ)救措施。

三、關(guān)于根本違約及其與合同解除的關(guān)系

根本違約(Fundamental Breach,Substantial Breach)是英美法規(guī)定的一種違約形態(tài)，指義務(wù)人違反合同中重要的、根本性的條款即條件條款而構(gòu)成的違約，受害人據(jù)此可以訴請(qǐng)賠償，并有權(quán)要求解除合同。《公約》第25條對(duì)此作了明確規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，構(gòu)成根本違約必須符合兩個(gè)條件：一方面，違約的后果使受害人蒙受損害，實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。所謂“有權(quán)期待得到的東西”，是指合同如期履行以后，受害人應(yīng)該或者可以得到的利益[13],實(shí)施此種利益乃是當(dāng)事人訂立合同的目的和宗旨。另一方面，違約方預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也能夠預(yù)知會(huì)發(fā)生根本違約的結(jié)果。也就是說(shuō)，如果違約人及一個(gè)合理人在此情況下不能預(yù)見(jiàn)到違約行為的嚴(yán)重后果，便不構(gòu)成根本違約。

我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法第29條規(guī)定：“一方違反合同，以至嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益”，“在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行”，另一方可以解除合同。與《公約》的規(guī)定相比，我國(guó)法的規(guī)定顯示出如下特點(diǎn)：第一，對(duì)根本違約的判定標(biāo)準(zhǔn)不如《公約》嚴(yán)格，沒(méi)有采用預(yù)見(jiàn)性理論來(lái)限定根本違約的構(gòu)成，而只是強(qiáng)調(diào)了違約結(jié)果的嚴(yán)重性可以成為認(rèn)定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)；第二，在違約嚴(yán)重性的判定上，沒(méi)有采納《公約》所規(guī)定的某些標(biāo)準(zhǔn)。如沒(méi)有提及“實(shí)際上”剝奪另一方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西這一情況，而只是采用“嚴(yán)重影響”一語(yǔ)來(lái)界定違約程度。比較而言，我國(guó)法律賦予了債權(quán)人更為廣泛的解除合同的權(quán)利。

除涉外經(jīng)濟(jì)合同法的規(guī)定以外，我國(guó)其他有關(guān)合同法律法規(guī)并沒(méi)有對(duì)根本違約作出規(guī)定，這是我國(guó)合同法的缺陷之一。根本違約制度作為允許和限定債權(quán)人在債務(wù)人違約的情況下解除合同的重要規(guī)則，是維護(hù)合同紀(jì)律、保護(hù)交易安全的重要措施，其適用范圍應(yīng)具有普遍性。

一般說(shuō)來(lái)，違約所造成的損害后果，乃是損害賠償法適用的前提，也是確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)。因此，違約后果是與損害賠償密切聯(lián)系在一起的。然而，它與解除合同是否發(fā)生聯(lián)系？從我國(guó)的立法和司法實(shí)踐來(lái)看，確立根本違約制度的重要意義并不在于為債權(quán)人在另一方違約的情況下解除合同提供機(jī)會(huì)，而在于嚴(yán)格限定解除權(quán)的行使。實(shí)際上，我國(guó)合同法已經(jīng)賦予了債權(quán)人在另一方違約的情況下單方解除合同的權(quán)利，這從舊合同法第27條第5項(xiàng)和修改后的經(jīng)濟(jì)合同法第26條第1款第3項(xiàng)規(guī)定中均能看出。然而，修改后的經(jīng)濟(jì)合同法完全取消了對(duì)解除權(quán)行使的限制，規(guī)定只要債務(wù)人在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同，不管此種不履行在后果上如何，債權(quán)人均可以解除合同。我們認(rèn)為這樣做是不妥當(dāng)?shù)摹慕獬龣?quán)的性質(zhì)來(lái)看，合同解除是指在合同成立以后基于一方或雙方的意志使合同歸于消滅，它通常是在合同不能正常履行時(shí)，當(dāng)事人不得已而采取的一種做法。合同解除關(guān)涉合同制度的嚴(yán)肅性，一旦合同被解除，則基于合同所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，一方當(dāng)事人想要履行合同也不可能，因此法律對(duì)解除合同必須采取慎重態(tài)度，對(duì)法定解除權(quán)的行使須作嚴(yán)格限制。

尤其應(yīng)當(dāng)看到，“違約”是一個(gè)含義非常廣泛的概念，從廣義上理解，任何與法律、合同規(guī)定的義務(wù)不相符合的行為，均可被認(rèn)為是違約行為。然而，輕微違約常常并未使非違約方遭受重大損失，亦未動(dòng)搖合同存在的基礎(chǔ)，倘若允許債權(quán)人隨意解除合同，必將妨害誠(chéng)實(shí)信用原則的遵守和雙方協(xié)作關(guān)系的維護(hù)，助長(zhǎng)不正當(dāng)行為，影響正常交易，導(dǎo)致不良的經(jīng)濟(jì)社會(huì)后果。

我們認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法第29條的規(guī)定，對(duì)解除權(quán)的行使作出明確限定。正如《公約》第51條所規(guī)定的：“買(mǎi)方只有完全不交付貨物或者不按照合同規(guī)定交付貨物等于根本違約時(shí)，才可以宣告整個(gè)合同無(wú)效。”一方的違約行為須符合如下根本違約的條件，另一方才能解除合同：

1.債務(wù)人在約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。為此要區(qū)分合同訂有履行期和未訂有履行期的情況。如果合同未訂履行期，則按民法通則第88條的規(guī)定，在債權(quán)人要求對(duì)方履行并給予對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間以后才能確定對(duì)方是否按期履行。如果要求對(duì)方履行而未給予對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間，則對(duì)方縱不履行，也不構(gòu)成違約。如果合同訂有履行期，債務(wù)人未在履行期內(nèi)履行合同，債權(quán)人應(yīng)給予對(duì)方一定的寬限期而推遲履行的合理期限，如對(duì)方未在該期限內(nèi)履行，則債權(quán)人有權(quán)解除合同；但如果履行時(shí)間直接關(guān)涉合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不在一定期限內(nèi)履行就不能達(dá)到合同目的，則債權(quán)人有權(quán)因?qū)Ψ轿丛诩s定的履行時(shí)間內(nèi)履行合同而解除合同。

2.違約的后果嚴(yán)重影響了訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益。一般認(rèn)為，損害是否重大，是否實(shí)際上剝奪了對(duì)方應(yīng)享有的利益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)每一個(gè)案件的具體情況來(lái)判定，應(yīng)考慮合同義務(wù)的性質(zhì)、違約部分的價(jià)值或金額與整個(gè)合同金額的比例、違約部分與合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的關(guān)系、違約的后果及損害能否得到修補(bǔ)，等等。

四、關(guān)于雙方違約

民法通則第113條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任。”我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)合同法第29條規(guī)定：“如屬雙方的過(guò)錯(cuò)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任。”可見(jiàn)，在我國(guó)法律中存在著“雙方違約”的概念。所謂雙方違約，是指合同雙方當(dāng)事人分別違背了自己的合同義務(wù)[14]。

“雙方違約”的概念究竟具有何種實(shí)際意義？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方違約的概念是不存在的。因?yàn)椋贤ㄉ嫌型瑫r(shí)履行抗辯權(quán)，當(dāng)事人在對(duì)方未履行義務(wù)時(shí)拒絕履行義務(wù)，屬適當(dāng)行使權(quán)利，不構(gòu)成“違約”。此種看法有一定道理，但亦有值得商榷之處，因?yàn)殡p方違約確屬客觀存在的現(xiàn)象。產(chǎn)生雙方違約的原因主要有如下幾種：第一，在雙務(wù)合同中，雙方所負(fù)的債務(wù)并不都具有牽連性和對(duì)價(jià)性，它們所負(fù)的各項(xiàng)債務(wù)有些是相互牽連的，但也有一些雙方各自負(fù)有合同義務(wù)，是彼此獨(dú)立的。如果他們各自違反這些相互獨(dú)立的義務(wù)，既不能適用同時(shí)履行抗辯，也不能適用不安抗辯權(quán)，因此將產(chǎn)生雙方違約問(wèn)題。如在買(mǎi)賣(mài)合同中，出賣(mài)人交付的貨物不符合約定的質(zhì)量要求，而買(mǎi)受人也沒(méi)有依照約定為出賣(mài)人的履行提供必要的協(xié)助，雙方違反的義務(wù)并不具有牽聯(lián)性，因而構(gòu)成雙方違約。第二，雙方均作出了履行，但履行都不符合合同的規(guī)定。如甲方依據(jù)合同向乙方發(fā)運(yùn)了貨物，乙方也向甲方支付了貨款。但甲方的貨物與合同的規(guī)定不符，乙方的付款方式也違背了合同規(guī)定。第三，一方作出履行不符合合同的規(guī)定（如發(fā)生遲延或標(biāo)的物不符合合同規(guī)定等），另一方接受遲延，則雙方均違反了合同規(guī)定。第四，一方作出的履行不符合合同的規(guī)定，而另一方違反了合同規(guī)定的不得妨礙對(duì)方履行的義務(wù)，因而構(gòu)成雙方違約。總之，雙方違約在實(shí)踐中是存在的。法律確認(rèn)雙方違約的目的在于要求法官根據(jù)雙方違約的事實(shí)，確定雙方各自所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，這也是符合我國(guó)立法關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的要求的。但是，在實(shí)踐中，立法者的意圖確實(shí)沒(méi)有得到很好的貫徹，正如梁慧星教授所指出的，許多法官為片面要求雙方接受調(diào)解，不適當(dāng)?shù)貙⒃S多本不屬于雙方違約的情況，如正當(dāng)行使同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及實(shí)行自助等，也視為違約行為，人為地造成所謂的“雙方違約”現(xiàn)象，以至于不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了雙方違約的范疇[15]，使該項(xiàng)制度不僅不能起到正確區(qū)分雙方責(zé)任的作用，反而使本不應(yīng)負(fù)責(zé)的一方承擔(dān)了責(zé)任，這確實(shí)不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。因此，為了準(zhǔn)確地適用法律，保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)?shù)耐瑫r(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、自助等行為從違約中分離出來(lái)。在出現(xiàn)上述糾紛以后，對(duì)各種行為應(yīng)作具體分析，而不能草率地定性，盲目地歸責(zé)。

應(yīng)當(dāng)指出的是，為了正確認(rèn)定雙方當(dāng)事人的責(zé)任，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，有必要進(jìn)一步完善同時(shí)履行抗辯權(quán)制度，規(guī)定當(dāng)事人行使抗辯權(quán)的條件和情況，從法律上將違約和非違約行為嚴(yán)格地區(qū)分開(kāi)來(lái)。

五、關(guān)于侵害債權(quán)的責(zé)任

第三人故意引誘債務(wù)人不履行合同，或干涉?zhèn)鶆?wù)人使之不履行合同，或以其他不正當(dāng)?shù)姆绞綄?dǎo)致債務(wù)不能履行，致債權(quán)人遭受損害的，應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。在英美法國(guó)家，19世紀(jì)中葉就通過(guò)判例創(chuàng)造了不法干擾合同之訴(Inteferwith Contract)[16]。近50年來(lái)，普通法通過(guò)大量的判例確認(rèn)了第三人勸誘他人違反合同的侵權(quán)責(zé)任[17]。而在大陸法國(guó)家，判例和學(xué)說(shuō)通過(guò)對(duì)民法典關(guān)于一般侵權(quán)行為規(guī)定的解釋?zhuān)纬闪饲趾鶛?quán)制度。我國(guó)法律對(duì)侵害債權(quán)問(wèn)題尚未作出規(guī)定，因此合同法中是否應(yīng)建立侵害債權(quán)制度便成為一項(xiàng)重要課題。

建立侵害債權(quán)制度的最大障礙，在于債權(quán)能否成為債權(quán)行為的客體，對(duì)此學(xué)術(shù)界歷來(lái)存在著否定和肯定的不同看法[18]。我們認(rèn)為，債的關(guān)系雖然發(fā)生在特定的當(dāng)事人之間，但它如果是因?yàn)榈谌说那趾Σ呸D(zhuǎn)化為侵害人與受害人之間的關(guān)系，那么這種關(guān)系仍然應(yīng)受侵權(quán)法的保障。債權(quán)雖不是直接支配物所體現(xiàn)的利益，但也仍然是以實(shí)存利益為基礎(chǔ)的，倘若缺乏侵害債權(quán)制度，則債權(quán)的外部關(guān)系就得不到法律保護(hù)，也就難以建立穩(wěn)定而又有信用的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

侵害債權(quán)制度應(yīng)置于合同責(zé)任制度還是侵權(quán)責(zé)任制度之中，這是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。從國(guó)外的立法來(lái)看，大都認(rèn)為它是侵權(quán)責(zé)任制度的一個(gè)組成部分[19]。我們認(rèn)為，應(yīng)將其納入合同責(zé)任的范圍。一方面，盡管侵害債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)行為，但侵權(quán)行為的后果乃是導(dǎo)致債務(wù)人違反合同債務(wù)，損害債權(quán)人的權(quán)利；債權(quán)主要是受合同法所保障的，受侵權(quán)法保護(hù)只是例外現(xiàn)象。正是在受合同法保護(hù)的基礎(chǔ)上，合同責(zé)任形成了一套有別于侵權(quán)責(zé)任制度的歸責(zé)原則和各項(xiàng)具體規(guī)則。倘若將侵害債權(quán)作為侵權(quán)責(zé)任，容易造成一種“債權(quán)主要受侵權(quán)法保障”的誤解。還有，如果將侵權(quán)責(zé)任的一套規(guī)則適用于債權(quán)保護(hù)之中，不僅容易造成法律適用的混亂現(xiàn)象，也會(huì)妨礙民法內(nèi)在體系的和諧。另一方面，在許多第三人侵害債權(quán)的案件中，通過(guò)合同責(zé)任保護(hù)債權(quán)，可能比通過(guò)侵權(quán)責(zé)任更有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。例如債務(wù)人尚能繼續(xù)履行債務(wù)，而債權(quán)人也希望其繼續(xù)履行，則適用合同責(zé)任對(duì)債權(quán)人更為有利。再如第三人雖有引誘債務(wù)人違約的行為，但違約主要是因債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)所致的，債務(wù)人有足夠的能力承擔(dān)責(zé)任，則債權(quán)人可直接要求債務(wù)人承擔(dān)不履行債務(wù)的責(zé)任，或許對(duì)債權(quán)人更為有利。因此，我們建議在統(tǒng)一合同法中，對(duì)侵害債權(quán)問(wèn)題作出規(guī)定。

在確認(rèn)第三人侵害債權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合同債權(quán)確實(shí)無(wú)公示性。在一般情況下，第三人很難知道在他人之間所存在的合同關(guān)系。如果法律認(rèn)為在任何情況下第三人均須對(duì)因自己的行為所造成的他人債權(quán)受到侵害的后果負(fù)責(zé)，則必然會(huì)給第三人帶來(lái)不合理的責(zé)任。因此，各國(guó)立法一般都嚴(yán)格規(guī)定侵害債權(quán)的構(gòu)成要件，以協(xié)調(diào)因保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)而導(dǎo)致的與第三人享有的交易活動(dòng)自由的矛盾。從我國(guó)的情況出發(fā)，我們認(rèn)為，構(gòu)成侵害債權(quán)必須以第三人具有故意為限，而不同意一些學(xué)者關(guān)于第三人具有過(guò)失亦可構(gòu)成侵害債權(quán)的觀點(diǎn)。此種故意包括兩方面，一是指行為人明知或應(yīng)當(dāng)知道他人之間的債權(quán)關(guān)系的存在，二是明知或應(yīng)知其妨害行為將有害他人債權(quán)而故意為之。在實(shí)踐中，許多侵害債權(quán)的行為都表明第三人不僅具有故意，而且具有惡意。確定第三人具有故意才構(gòu)成侵害債權(quán)，能夠有效地克服債權(quán)因不具有公示性難以成為侵權(quán)法保護(hù)客體的障礙，亦能使第三人所享有的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由不致因?qū)鶛?quán)的保護(hù)而受到限制。

六、關(guān)于違約金責(zé)任

違約金是預(yù)先確定數(shù)額并于違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。在我國(guó)民法中，違約金不僅是債的擔(dān)保形式，而且是一種民事責(zé)任形式，民法通則和經(jīng)濟(jì)合同法即是分別在“民事責(zé)任”章和“違反經(jīng)濟(jì)合同的責(zé)任”章中規(guī)定違約金的。對(duì)于違約金的職能，學(xué)術(shù)界有不同看法[20]。我們認(rèn)為，我國(guó)合同法中的違約金首先是一種違約責(zé)任形式，這不僅有現(xiàn)行法的規(guī)定作為根據(jù)，而且還可以從實(shí)踐中法定違約金的受到重視及違約金構(gòu)成中過(guò)錯(cuò)要件的被強(qiáng)調(diào)得到證明。其次，違約金作為一種責(zé)任形式，并不影響其作為擔(dān)保方式而存在，因其成立方式兼容法定和約定兩種。而約定違約金實(shí)質(zhì)上是為擔(dān)保主債務(wù)的履行而設(shè)定的從債務(wù)，完全符合擔(dān)保的構(gòu)成要件。更重要的是，不論法定還是約定，違約金都具有督促、制裁、補(bǔ)償當(dāng)事人以確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的作用。

基于上述認(rèn)識(shí)，我們強(qiáng)調(diào)：法律關(guān)于違約金的規(guī)定屬于任意性規(guī)范；違約金具有懲罰性和賠償性的雙重性質(zhì)，而在原則上應(yīng)以懲罰性為主、賠償性為輔。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)家必然要利用較之傳統(tǒng)私法嚴(yán)厲得多的措施來(lái)保證合同的履行（包括對(duì)違約金的追索）。前蘇聯(lián)和東歐國(guó)家的法律在這方面表現(xiàn)得十分明顯[21]。實(shí)際上，違約金應(yīng)屬任意性規(guī)范。首先，從性質(zhì)上看，當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定具有從合同的性質(zhì)，具有相對(duì)獨(dú)立性，法律應(yīng)完全允許當(dāng)事人協(xié)商確定，這是我國(guó)法律所確定的合同自由原則的具體體現(xiàn)。其次，從現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活來(lái)看，由于當(dāng)事人訂立和履行合同的條件各不相同，對(duì)同一違約行為及其后果的認(rèn)識(shí)和要求也不一樣，由法律強(qiáng)求一律既不可能也無(wú)必要。最佳的選擇是將自由約定違約金的權(quán)利交給對(duì)情況最為清楚的當(dāng)事人自己。在我國(guó)的合同法中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定違約金責(zé)任條款，也可以規(guī)定某些違約金的具體比例，但是應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人享有較大幅度的自愿設(shè)定、隨意處分的自由，以及約定排除其適用的自由。法院不宜輕易宣告當(dāng)事人的約定無(wú)效。只有這樣，才能使違約金制度與變化著的市場(chǎng)環(huán)境相適應(yīng)，并且更好地體現(xiàn)合同法的“意思自治”原則。目前的司法實(shí)踐提供了不少有關(guān)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

自羅馬法以來(lái)的大陸法系民商法歷來(lái)以損害賠償額的預(yù)定作為適用違約金的基本原則，但也不排除不能替代原債務(wù)履行的懲罰性違約金；英美法則認(rèn)為違約金的主要性質(zhì)在于補(bǔ)償而不在于懲罰。我國(guó)民法學(xué)界一般認(rèn)為，民法通則和經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定的違約金兼具懲罰性和賠償性，而涉外經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定的違約金則屬于賠償性違約金。值得注意的是有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)違約金制度應(yīng)完全采納英美法的模式，取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補(bǔ)償性質(zhì)[22]。

我們認(rèn)為，就違約金的固有性質(zhì)而言，主要應(yīng)體現(xiàn)懲罰性。違約金設(shè)定之時(shí)，損害并未現(xiàn)實(shí)地發(fā)生，它與損害之間并無(wú)必然的直接聯(lián)系，約定違約金并不等于約定損害的發(fā)生，違約金數(shù)額與損害實(shí)際是相脫離的，它的懲罰性比賠償性明顯得多，尤其是當(dāng)約定違約金較高時(shí)。另一方面，從當(dāng)事人約定違約金的目的來(lái)說(shuō)，很大程度上在于制裁違約行為，而與具體的損害賠償不是一回事。總之，我們承認(rèn)違約金具有懲罰性和賠償性雙重性質(zhì)，但其中主要的是懲罰性。

具體地講，違約金的懲罰性應(yīng)表現(xiàn)為：它可以與損害賠償規(guī)定并存；在違約尚未造成損害時(shí)非違約方亦可要求支付違約金（如雙方約定違約金系補(bǔ)償性的，則非違約方須證明損害已發(fā)生）；支付違約金并不免除履行合同的責(zé)任。

當(dāng)然，既然要注重懲罰性，就意味著在合同立法及審判實(shí)踐中必須對(duì)約定過(guò)高的違約金加以禁止，以防止違約金條款的設(shè)定成為當(dāng)事人的一種賭博，防止違反法制要求的顯失公平現(xiàn)象的發(fā)生。在這方面國(guó)外已有先例[23]。

七、關(guān)于可得利益的賠償

一方當(dāng)事人因違約而未能全面、適當(dāng)?shù)芈男衅浜贤x務(wù)，則應(yīng)該賠償對(duì)方當(dāng)事人因此而遭受的損失。從理論上講，這種損失包括兩部分，即當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`約而受到的損害和因此而失去的可得利益。我國(guó)學(xué)術(shù)界習(xí)慣以“直接損失”和“間接損失”來(lái)概括這兩類(lèi)損失。所謂直接損失（積極損害）和間接損失（消極損害）的區(qū)分來(lái)源于羅馬法，在英美合同法中則將損失分為期待利益（Expettation Interest）、信賴(lài)?yán)妫≧eliance Interest）和替代利益(Restitution Interest)三類(lèi)。

就違約責(zé)任中的損害賠償責(zé)任而言，當(dāng)前人們關(guān)注的焦點(diǎn)已不再是可得利益的損失是否應(yīng)當(dāng)賠償，而是如何科學(xué)地界定這部分賠償?shù)姆秶１M管有不少學(xué)者將可得利益的損失概括為諸如利潤(rùn)、利息、工資、自然孳息等等方面的損失，但這種列舉是無(wú)法窮盡可得利益的范圍的。然而如果沒(méi)有一個(gè)界定，對(duì)于可得利益的賠償就無(wú)法實(shí)際操作。事實(shí)上，不同意賠償可得利益的主要理由就是：此種損失伸縮性大，難以準(zhǔn)確計(jì)算；要求違約方賠償會(huì)超出其經(jīng)濟(jì)能力，并且有可能助長(zhǎng)當(dāng)事人一方提出非分的賠償請(qǐng)求。

應(yīng)該說(shuō)，可得利益的賠償不但必須，而且可行，關(guān)鍵在于設(shè)計(jì)出一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，可得利益賠償?shù)暮侠順?biāo)準(zhǔn)是：通過(guò)賠償使受害人處于合同已被適當(dāng)履行的狀態(tài)。為此，首先必須確定合同如能履行時(shí)，非違約方所應(yīng)該獲得的利益；其次則要確定因?yàn)檫`約而迫使非違約方所處的現(xiàn)實(shí)利益狀態(tài)。二者之間的差距即為非違約方所遭受的直接損失和可得利益損失，而賠償可得利益的極限就是合同如能履行時(shí)非違約方獲得的利益。確定可得利益賠償?shù)姆秶仨毟鶕?jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，而不能以受害人在合同訂立之前的利益狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。如果僅僅確認(rèn)后一種狀態(tài)，那么盡管受害人在訂立合同后為準(zhǔn)備履行或作出履行所支付的代價(jià)獲得了補(bǔ)償，但其訂約所期待的利益并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)；對(duì)于違約方來(lái)說(shuō)，雖然作出了賠償，但可能并未使其承擔(dān)不當(dāng)?shù)美暮蠊谶`約本身就是為了獲得比履行所能獲得的更多的利益的情況下，此種賠償顯然對(duì)違約方十分有利，其結(jié)果會(huì)誘發(fā)違約行為。所以，只有按照使受害人處于合同已被適當(dāng)履行的狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，才能維護(hù)交易秩序，防止當(dāng)事人隨意違約。除特定物買(mǎi)賣(mài)以外[24]，此種賠償能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人訂約所期待的全部利益。當(dāng)然，在特殊情況下，如果非違約方所遭受的實(shí)際損失完全超過(guò)了可得利益的損失，就應(yīng)按實(shí)際損失而賠償。

在立法中規(guī)定向非違約方賠償包括其可得利益在內(nèi)的全部損失時(shí)，還應(yīng)當(dāng)確定以下幾項(xiàng)規(guī)則：

1.合同法并不賠償受害人因從事一項(xiàng)不成功的交易所遭受的損失。

2.損害賠償不包括非違約方所支付的不合理開(kāi)支。至于什么是“不合理開(kāi)支”，則應(yīng)根據(jù)交易慣例等標(biāo)準(zhǔn)綜合評(píng)判。

3.損害賠償?shù)闹髦荚谟谘a(bǔ)償受害人的損失，但損失必須是實(shí)際遭受的損失，如果要賠償利潤(rùn)損失，則必須有確鑿證據(jù)證明這些利潤(rùn)是存在的或會(huì)發(fā)生的。尤其是在這些利潤(rùn)中應(yīng)扣除必要的支付，也就是獲取這些利潤(rùn)所必須支付的費(fèi)用。所以，可得利益必須是凈利，而不是毛利加上為獲取這些毛利所應(yīng)支付的費(fèi)用。

4.損害賠償要適用損益相抵規(guī)則。比如因投資中斷使工程停工，減少了材料費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等開(kāi)支。這些由于違約而節(jié)省的費(fèi)用必須從賠償額中扣除。

5.損害賠償應(yīng)扣除本來(lái)應(yīng)可以適當(dāng)避免擴(kuò)大的損失，但對(duì)于為減少損失而支出的費(fèi)用則應(yīng)予賠償。這些費(fèi)用必須是合理的，比如安排一項(xiàng)替代性購(gòu)買(mǎi)的開(kāi)支。

6.損害賠償不能以違約方因違約而得到的利益為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定賠償額，不能判以懲罰性損害賠償金。

八、關(guān)于強(qiáng)制實(shí)際履行

強(qiáng)制實(shí)際履行，是債務(wù)人不履行或履行合同不符合約定條件后，根據(jù)債權(quán)人的要求繼續(xù)履行合同義務(wù)的違約責(zé)任方式。我國(guó)合同法所使用的強(qiáng)制實(shí)際履行概念是廣義的，包括強(qiáng)制違約方按合同規(guī)定交付標(biāo)的物、提供勞務(wù)、提供工作成果、支付價(jià)款、修理、重作、更換、強(qiáng)制給付等[25]。

與大陸法系將強(qiáng)制實(shí)際履行視為違約的補(bǔ)救方法并在實(shí)踐中很少適用不同，同時(shí)也有別于英美法系只把強(qiáng)制實(shí)際履行作為救濟(jì)權(quán)利人的平衡手段而僅在例外的情形下適用，中國(guó)的合同法一貫將實(shí)際履行作為一項(xiàng)原則來(lái)提倡。學(xué)術(shù)界對(duì)此曾有不同看法，并展開(kāi)過(guò)討論[26]。我們認(rèn)為，不能將實(shí)際履行原則簡(jiǎn)單歸結(jié)為中央集權(quán)的計(jì)劃體制的產(chǎn)物，就誠(chéng)實(shí)信用、全面而適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)這一點(diǎn)而言，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)當(dāng)事人的要求不是放松而是更嚴(yán)了，合同法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持而不是擯棄實(shí)際履行原則。

作為一種重要的違約責(zé)任形式，強(qiáng)制實(shí)際履行在適用上是有其條件限制的。首先，強(qiáng)制實(shí)際履行須經(jīng)債權(quán)人申請(qǐng)。我國(guó)《民法通則》第111條和許多國(guó)家的立法都把當(dāng)事人一方的“要求履行”作為一種請(qǐng)求權(quán)而加以規(guī)定。違約責(zé)任既然是對(duì)當(dāng)事人的一種補(bǔ)償，那么，采取何種措施最為有利，實(shí)際履行是否還有實(shí)際意義和價(jià)值，這只有債權(quán)人才真正理解并能夠判斷。所以，未經(jīng)債權(quán)人請(qǐng)求，不得采取強(qiáng)制實(shí)際履行。首先，權(quán)利人既可以請(qǐng)求合同的全部實(shí)際履行，也可以選擇部分的強(qiáng)制實(shí)際履行（前提是合同標(biāo)的具有可分性）。另外，債權(quán)人請(qǐng)求法院強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行時(shí)，還可以請(qǐng)求賠償因遲延實(shí)際履行所受的損害，使得債務(wù)人同時(shí)承擔(dān)兩種責(zé)任形式，但數(shù)種責(zé)任的聚合不得超過(guò)債權(quán)人從合同正常履行中所得到的利益，否則法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得削減之。第二，強(qiáng)制實(shí)際履行必須客觀可行。一般地說(shuō)，違約責(zé)任人在如下情況下可以免除實(shí)際履行責(zé)任：(1)債的履行成為不可能；(2)實(shí)際履行已不必要；(3)實(shí)際履行非常困難，如果履行則顯失公平，這時(shí)應(yīng)適用情事變更原則，不再?gòu)?qiáng)制實(shí)際履行。第三，強(qiáng)制實(shí)際履行的適用以義務(wù)人向權(quán)利人承擔(dān)違約責(zé)任為前提，故必須符合違約責(zé)任的適用要件，即當(dāng)事人必須有違約行為且具備過(guò)錯(cuò)。如債務(wù)人的違約是由不可抗力或情事變更等原因所造成，則債權(quán)人不得請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行。

九、關(guān)于定金制裁

定金在合同法中的地位，是一個(gè)未有定論的問(wèn)題。從國(guó)外立法例看，有的把定金規(guī)定于買(mǎi)賣(mài)中，同時(shí)準(zhǔn)用于其他有償合同[27]；有的將其規(guī)定于債之通則[28]；還有的將其規(guī)定于合同通則[29]；凡此種種，不一而足。我國(guó)立法及審判實(shí)踐中則歷來(lái)將定金視為債的擔(dān)保，如民法通則即將定金作為債的擔(dān)保方式之一，規(guī)定于第89條的第（三）項(xiàng)。這種做法與前蘇聯(lián)在1964年通過(guò)的《蘇俄民法典》相同。從學(xué)理上看，定金以某種類(lèi)的不同而區(qū)別其效力，因此相應(yīng)地有所謂成約定金、證約定金、違約定金、解約定金、立約定金等五大類(lèi)別之分。

應(yīng)該說(shuō)，當(dāng)事人所交付的定金究屬何種性質(zhì)，當(dāng)依當(dāng)事人的意思及交易上的習(xí)慣決定[30]。但我們認(rèn)為，在法律沒(méi)有直接規(guī)定的情況下，不能認(rèn)為定金有解約性質(zhì)。綜合地看，理論上或?qū)崉?wù)中容易產(chǎn)生歧見(jiàn)的也只在違約定金和解約定金兩項(xiàng)上。

我們認(rèn)為，定金的主要目的在于督促當(dāng)事人履約、防止和制裁違約行為，定金并不是代償物，因此不能作為解除合同的代價(jià)。如果不排除定金的解約金性質(zhì)，則意味著給付或接受定金的一方可以通過(guò)拋棄或雙倍返還定金而取得解除合同的權(quán)利，這樣當(dāng)事人便將無(wú)法請(qǐng)求賠償損失或請(qǐng)求繼續(xù)履行。這與我國(guó)合同法的基本精神不相符合，且不利于保護(hù)合同當(dāng)事人的利益。實(shí)際上，像日本民法等將定金規(guī)定為解約定金的立法例，也是明令將其限制在當(dāng)事人一方著手履行合同之前的[31]。換言之，在日本法中，因定金解約，并非基于債不履行的違約行為。作為違約責(zé)任的定金，應(yīng)排除其解約金性質(zhì)。

作為違約責(zé)任的一種形式，定金的效力主要體現(xiàn)在其罰則上，即：合同一方當(dāng)事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)向?qū)Ψ浇桓抖ń鸬模蚋抖ń甬?dāng)事人的過(guò)錯(cuò)致合同不能履行時(shí)，不得請(qǐng)求返還定金；因受定金當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)致合同不能履行的，受定金當(dāng)事人應(yīng)雙倍返還定金。關(guān)于喪失或返還定金的條件，我國(guó)以往立法及有關(guān)實(shí)踐均以不履行合同為唯一，只有《農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同條例》是個(gè)例外。按照該條例第17條第6款和第18條第6款的規(guī)定，喪失或返還定金的條件不僅包括不履行，而且包括不完全履行合同。此外，該條例還將定金與預(yù)付款混為一談。我們認(rèn)為，該條例之所以作如此規(guī)定，是由于特定的歷史條件和實(shí)際情況，因此不具有普遍意義。

當(dāng)事人一方未履行合同，給他方造成損失時(shí)，除適用定金制裁外，是否可一并請(qǐng)求違約金和損害賠償，即定金、違約金、賠償金三項(xiàng)可否并用？這是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題，各國(guó)立法的有關(guān)規(guī)定也不一致。

我們認(rèn)為，對(duì)于定金與違約金、賠償金的并用或并罰問(wèn)題，應(yīng)該作具體的分析，不宜籠統(tǒng)地作出規(guī)定，最重要的是應(yīng)該區(qū)分定金的不同性質(zhì)。就違約定金來(lái)說(shuō)，由于它具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，兩者不宜并用，除非兩種責(zé)任系針對(duì)不同的違約行為而約定。如果定金為成約定金和證約定金，那么由于這兩種形式的定金與違約金、賠償金在性質(zhì)與功能上各不相同，且適用的范圍也不一樣，故可以并用。總的來(lái)看，違約責(zé)任的范圍一般應(yīng)與違約行為所造成的損害相一致，而不應(yīng)形成重復(fù)責(zé)任。所以我們主張，不履行合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)其他違約責(zé)任時(shí)，定金應(yīng)算入賠償金額中，并用的結(jié)果不應(yīng)超過(guò)違約所帶來(lái)的實(shí)際損失以及可得利益的損失。否則，在給付損害賠償時(shí)，定金應(yīng)予返還。

十、關(guān)于違約責(zé)任的免責(zé)事由

合同成立后因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情況導(dǎo)致合同不能履行或履行困難時(shí)，根據(jù)世界各國(guó)立法例，可以免除違約責(zé)任。免責(zé)事由一般包括不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理?yè)p耗、債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)等。其中，不可抗力是普遍適用的免責(zé)條件，其他則僅適用于個(gè)別場(chǎng)合。

我國(guó)現(xiàn)有立法只規(guī)定了不可抗力免責(zé)，而且，僅適用于因不可抗力致合同履行不可能的情形。這樣的立法例存在一些缺陷：第一，免責(zé)事由并不以不可抗力為限；第二，沒(méi)有因不可抗力致履行遲延免責(zé)的規(guī)定；第三，容易導(dǎo)致不可抗力和情事變更的混淆。有鑒于此，我們建議在未來(lái)的立法中以“不可歸責(zé)的事由”這一概念取代不可抗力。同時(shí)規(guī)定，合同成立后因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致不履行合同或履行遲延時(shí)，應(yīng)視不可歸責(zé)的事由的影響，部分或全部減免違約責(zé)任。

民法通則僅規(guī)定不可抗力為法定免責(zé)事由，同時(shí)將不可抗力限定為“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況”。這主要是為了嚴(yán)格限定當(dāng)事人被免責(zé)的范圍，維護(hù)合同效力，保障交易秩序。在我國(guó)司法實(shí)踐中，經(jīng)常遇到因電力供應(yīng)不足、運(yùn)輸緊張、交通堵塞、原材料漲價(jià)等原因而阻礙合同履行的現(xiàn)象。這些干擾因素是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到的，當(dāng)事人從事交易也應(yīng)該承擔(dān)這些風(fēng)險(xiǎn)，因此不屬于不可抗力，也不屬于不可歸責(zé)的事由。如果這些情況確實(shí)經(jīng)常嚴(yán)重地阻礙合同的履行，則當(dāng)事人在訂立合同時(shí)就應(yīng)予以注意，為了盡量減少風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人可以特別約定免責(zé)條款和不可抗力情況。從合同立法的角度論，應(yīng)該允許當(dāng)事人在明確不可歸責(zé)事由的范圍時(shí)采取約定不可抗力的作法，確立此種約定的法律效力。這有益于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

與不可抗力概念緊密相關(guān)的是情事變更。近年來(lái)，國(guó)內(nèi)有許多學(xué)者將研究的注意力放在了情事變更上。有人認(rèn)為擴(kuò)大現(xiàn)行法違約免責(zé)事由范圍的途徑之一，就是立法確認(rèn)情事變更為免責(zé)事由，只有這樣才能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的新變化。

情事變更與不可抗力所表現(xiàn)的一般特征是相同的，兩者都屬于當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)、無(wú)法避免和無(wú)法克服的客觀情況，但是二者在客觀表現(xiàn)、適用條件、免責(zé)范圍等方面均有差異。就最根本的一點(diǎn)而言，情事變更原則的適用，旨在清除合同履行中出現(xiàn)的顯失公平的結(jié)果。比如社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)巨變時(shí)，合同并非如遇不可抗力一般不能履行，而是履行過(guò)于艱難，尤其是在出現(xiàn)如果一方堅(jiān)持依約履行便將使得當(dāng)事人之間的對(duì)價(jià)關(guān)系嚴(yán)重不成比例或目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情況時(shí)，情事變更原則便應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用，使當(dāng)事人藉此而獲得變更或解除合同的權(quán)利。但是，此項(xiàng)權(quán)利并非法定變更解除權(quán)，而須經(jīng)受不利影響的當(dāng)事人以訴訟或促裁方式提起。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，適用情事變更原則的法律后果，是當(dāng)事人合理分擔(dān)非正常風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失，而不是單純免除一方當(dāng)事人的違約責(zé)任。

限于篇幅，本文不可能考究情事變更學(xué)說(shuō)的由來(lái)和演變，但有一點(diǎn)可以肯定，那就是情事變更與不可抗力并沒(méi)有什么必然的聯(lián)系。不可抗力原則是免責(zé)的原則，而情事變更原則為履行的原則，兩者在合同法中的地位是不同的。當(dāng)然，基于情事變更而解除合同后，不得請(qǐng)求因合同不履行的損害賠償，故情事變更同樣有可能導(dǎo)致免責(zé)效果。這大概是許多人誤將情事變更作為免責(zé)事由的原因之一。解決情事變更與不可抗力必須區(qū)分而實(shí)際上又不易區(qū)分的難題，最終的辦法是在合同履行的規(guī)范中建立和完善情事變更原則，使其自成體系。在我國(guó)現(xiàn)有合同法框架中，則完全可以將情事變更問(wèn)題委諸有關(guān)顯失公平的條款去處理。

〔本文責(zé)任編輯：梅小áｏ＠①〕

字庫(kù)未存字注釋?zhuān)?/p>

＠① 原字左王右加敖

[1]限于篇幅，本文未論及履行不能、加害給付等違約形態(tài)及其責(zé)任。

[2]見(jiàn)徐炳《買(mǎi)賣(mài)法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1991年4月版，第415頁(yè)。

[3]見(jiàn)韓世遠(yuǎn)、崔建遠(yuǎn)《先期違約與中國(guó)合同法》，《法學(xué)研究》1993年第3期。

[4]Hochester V. De La Tour 118 Eng. Rep. 922, Q. B (1853).

[5]見(jiàn)《德國(guó)民法典》第321條，《法國(guó)民法典》第1613條。

[6]見(jiàn)史尚寬《債法總論》，〔臺(tái)灣〕榮泰印書(shū)館1978年版，第393─394頁(yè)。

[7]見(jiàn)顧立雄《給付拒絕》，〔臺(tái)灣〕《萬(wàn)國(guó)法律》第50期，第20頁(yè)。

[8]見(jiàn)《德國(guó)民法典》第460、462、463條，《法國(guó)民法典》第1641─1649條。

[9]見(jiàn)《英國(guó)債物買(mǎi)賣(mài)法》第14條，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2314、2315、2714、2715、2601、1608條，《公約》第35、45條。

[10]見(jiàn)梁慧星《論出賣(mài)人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任》，《比較法研究》1991年第3期；見(jiàn)周祈永等《產(chǎn)品質(zhì)量法實(shí)用解讀》，湖南人民出版社1993年版，第171頁(yè)。

[11][12]《德國(guó)民法典債務(wù)法的修改》，見(jiàn)梁慧星《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第314、315頁(yè)。

[13]見(jiàn)陳安等《涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年2月版，第224頁(yè)。

[14]見(jiàn)蘇惠祥等《中國(guó)當(dāng)代合同法論》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第309頁(yè)。

[15]見(jiàn)《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，第82、83頁(yè)。

[16]見(jiàn)董安生《英國(guó)商法》，法律出版社1991年版，第176頁(yè)。

[17]見(jiàn)〔英〕P·S·阿蒂亞《合同法概論》，法律出版社1982年版，第285頁(yè)。

[18]見(jiàn)朱柏松《論不法侵害他人債權(quán)之效力（上）》，〔臺(tái)灣〕《法學(xué)叢刊》第53、145頁(yè)；見(jiàn)王澤鑒《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第五冊(cè)，臺(tái)灣大學(xué)1991年版，第219頁(yè)；見(jiàn)王建源《論債權(quán)侵害制度》，《法律科學(xué)》1993年第4期。

[19]見(jiàn)朱泉鷹《美國(guó)干涉合同法的特征和發(fā)展趨勢(shì)》，《比較法研究》1988年第3期。

[20]見(jiàn)《中國(guó)大百科全書(shū)·法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1984年版，第724頁(yè)；見(jiàn)高敏《關(guān)于違約金制度的探討》，《中國(guó)法學(xué)》1989年第5期。

[21]見(jiàn)〔匈〕阿季拉·哈爾瑪季《經(jīng)濟(jì)合同制度的比較研究》，《國(guó)外法學(xué)》1983年第3期。

[22]見(jiàn)高敏《關(guān)于違約金制度的探討》。

[23]見(jiàn)《德國(guó)民法典》第343條；見(jiàn)〔英〕彼得·斯坦等《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第287頁(yè)。

[24]在合同標(biāo)的物為特定物的情況下，賠償可得利益并不能使非違約方實(shí)現(xiàn)訂約目的，還必須通過(guò)實(shí)際履行的辦法使其獲得合同標(biāo)的物。

[25]見(jiàn)崔建遠(yuǎn)《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第171頁(yè)。

[26]見(jiàn)梁慧星《關(guān)于實(shí)際履行原則的研究》，《法學(xué)研究》1991年第2期；見(jiàn)柴振國(guó)《合同實(shí)際履行原則之我見(jiàn)》，《法學(xué)研究》1988年第2期。

[27]見(jiàn)《法國(guó)民法典》第1590條，《日本民法》第557條。

[28]見(jiàn)《德國(guó)民法典》第336─338條，《瑞士債務(wù)法》第158條。

[29]見(jiàn)臺(tái)灣民法第248、249條，《奧地利民法典》第908條。

[30]見(jiàn)《債法總論》，第492頁(yè)。

[31]見(jiàn)《日本民法》第557條。