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寧波
· 利用職權虛構欠款如何定罪
[案情]
季某、郁某在某公司（民營企業）物資部分別擔任經理、經理助理。兩人為騙取本公司財物，商議偽造該物資部欠某化工廠“聚丙烯”原料款26700余元，并加蓋了該公司物資部的公章。他們找到化工廠經理丁某，許諾事成后分給丁某6000元。丁某同意并向法院提起訴訟，要求“歸還欠款26700元”。法院受理此案后，季某、郁某代表公司參加訴訟。法院判令該公司限期歸還化工廠該筆欠款本息27400余元。執行判決過程中案發，季某、郁某和丁某未能得到這筆款項。
[分歧]
第一種意見認為，三人構成詐騙罪（未遂）。季某、郁某和丁某以不法占有為目的，通過偽造印章和證據，騙取法官的信任，使法官基于錯誤認識作出給付化工廠欠款本息的判決，該行為完全符合詐騙罪的犯罪構成。
第二種意見認為，三人構成偽造公司印章罪，季某和郁某還構成妨害作證罪。最高人民檢察院《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》指出，以非法占有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為，所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據時，實施了偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第二百八十條第二款的規定，以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構成犯罪的，應當依照刑法第三百零七條第一款的規定，以妨害作證罪追究刑事責任。季某、郁某在偽造的欠條上加蓋物資部的公章，屬于偽造印章的行為，丁某明知二人偽造印章而參與犯罪，屬于共犯。此外，季某、郁某又指使丁某作偽證，構成妨害作證罪。
第三種意見認為，三人構成職務侵占罪（未遂）。理由是：季某、郁某作為公司工作人員，利用職務之便偽造欠條，通過訴訟騙取本公司財物，非法占為己有，屬于以“騙取”為手段的職務侵占犯罪。根據最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規定，行為人與公司、企業人員勾結，利用公司人員的職務便利，共同將該公司財物非法占為己有的，以職務侵占罪的共犯論處。丁某與季某、郁某共同構成職務侵占罪。
[評析]
筆者同意第三種意見。
一、三人的行為符合職務侵占罪的構成要件。所謂職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單位人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數額較大的行為。職務侵占罪的客觀要件是：1.侵犯的客體是公司財產的所有權。既可以是集體性質也可以是私人性質。侵犯的對象必須是行為人所在的單位的合法財產。2.客觀方面表現為利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數額較大的行為。利用職務便利是構成本罪的要件之一。所謂“利用職務上的便利”，一般是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務，并因這種職務所產生的便利條件，對于不是利用本單位職務上的便利，而是利用工作上的便利侵占本單位財物的行為，不能構成職務侵占罪。侵占財物實質上就是把財物非法占為己有，實踐中一般表現為侵吞、竊取、騙取等非法手段。其中騙取是指利用職務便利的騙取，即借職務上的合法形式，采用虛構事實、隱瞞真相的辦法取得本單位財物。具體到本案，季某、郁某是公司管理人員，符合職務侵占罪主體要件，丁某雖為一般主體，但他與季某、郁某內外勾結，根據最高法院的司法解釋，三人應屬于共犯。
由于當事人意志以外的原因，在判決執行過程中案發，三人的犯罪未能得逞，故成立職務侵占罪（未遂）。
二、季某、郁某等偽造欠條以及妨害作證的行為不獨立構成犯罪。偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪是指沒有制作權限的人，擅自偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為。本案中季某、郁某利用職務之便擅自使用公司物資部的印章，制作虛假欠條的行為是偽造欠條而不是偽造公章，不符合該罪的特征。
在妨害作證罪中，“指使他人作偽證”中的“他人”是指犯罪行為人以外的人，而不包括犯罪行為人本人。在本案中，丁某與季某、郁某是共同職務侵占犯罪的行為人，所以季某、郁某的行為不屬于指使他人作偽證的行為，不構成妨害作證罪。
三、三人的行為不宜認定為詐騙罪。盡管三人的行為符合詐騙罪（訴訟詐騙）的特征，但是其行為也完全符合職務侵占罪的犯罪構成。實踐中，這種以騙取的方式實施的職務侵占罪與詐騙罪容易混淆。二者之間的主要區別是：第一，對象不同。職務侵占罪僅限于本單位財物，詐騙罪則既可以是本單位財物，也可以是公民私人所有的財物。第二，主體不同。職務侵占罪屬于特殊主體，即公司、企業或者其他單位人員，詐騙罪的主體是一般主體。職務侵占罪中的“騙取”是利用職務便利，屬于職務犯罪，而詐騙罪則不要求利用“職務便利”這一要件。
季某、郁某在訴訟詐騙中，利用了職務上的便利，偽造欠條并代表公司參加訴訟，侵占了本公司財產，其行為應認定為職務侵占罪。
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