生育是人類繁衍和勞動力再生產的行為，既是一種本能行為，又是一種社會行為。女職工既要從事經濟活動，又要擔負生育子女的天職，為社會做出了雙重貢獻。國家設立產假制度，為女職工生育提供必要條件和物質幫助，使女職工能安心在家休養。這對于保護女職工及嬰兒的身體健康具有十分重要的意義。

一、產假制度的演變

根據1951年制定的《勞動保險條例》和1955年國務院下發的《關于女工作人員生產假期的通知》規定，女職工生育享受產假56天；難產或雙生增加產假14天；懷孕3個月以內流產的可以休產假15天，3個月以上不滿7個月流產時，給予30天的產假。

1988年7月，國務院頒布了《女職工勞動保護規定》，將正常產假由原來的56天延長到90天，其中產前假15天，難產的增加產假15天；多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產假15天。同年，勞動部發布了《關于女職工生育待遇若干問題的通知》，規定女職工懷孕不滿4個月流產的，產假為15～30天；懷孕滿4個月以上流產的，產假為42天，產假期間工資照發。

1994年頒布的《勞動法》第六十二條規定：“女職工生育享受不少于九十天的產假。

2012年國務院頒布的《女職工勞動保護特別規定》第七條規定：女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，應增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，可增加產假15天。

女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。

上述規定系全國統一的，各省、自治區、直轄市還會結合當地實際情況，制定地方性法規延長產假。以湖南省為例，根據《湖南省人口與計劃生育條例》第二十一條之規定，女職工除享受國家規定的產假外增加產假六十天，增加的產假視為出勤。

二、現行產假制度的理解

《女職工勞動保護特別規定》第七條：女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，應增加產假15天；……

為什么現行規定是98天呢？之所以將原來的90天延長到98天，是為了與國際勞工組織通過的《保護婦女生育公約》（修訂）相一致。國際勞工組織是1919年根據《凡爾賽和約》作為國際聯盟的附屬機構成立。1946年12月14日，成為聯合國的一個專門機構，簡稱“勞工組織”。由于國際勞工組織在2000年6月15日通過了《保護婦女生育公約》（修訂），上述《公約》第4條規定：本公約所適用的婦女須有權享受時間不少于14周的產假。

上述規定的98天是指日歷天數，包括法定節假日。但不包括教師根據《教師法》所享有的寒暑假期。《國家教委關于女教師產假有關問題的復函》（1992年3月30日教人〔1992〕8號）中明確規定：女教師產假若正值寒假期間，其寒假休假時間可以順延。

所謂產前假十五天，系指預產期前十五天的休假。產前假一般不得放到產后使用。若孕婦提前生產，可將不足的天數和產后假合并使用；若孕婦推遲生產，可將超出的天數按病假處理。

如何界定“難產”呢？難產泛指在分娩過程中出現某些情況，如胎兒本身的問題，或母親骨盆腔狹窄、子宮或陰道結構異常、子宮收縮無力或異常等，造成胎兒分娩困難，需要助產或剖宮產結束分娩的情況。

從上述定義可見，難產是相對于順產而言，如果無法順產的，可推定為難產。因而，剖腹產屬于難產的一種，可以享受額外15天產假。除剖腹產之外，最常見的兩種難產情形是分娩時使用產鉗和胎頭吸引器，這兩種情形也可以享受額外15天產假。比如：廣東省就采用例舉的方式將剖腹產、Ⅲ度會陰破裂者列入屬于難產的情形之一。

那么，女職工怎么證明自己屬于難產的情形呢？其實，在產婦辦理出院時，醫院會開具出院小結，里面記錄了產婦入院時間、分娩前檢查、選擇何種方式分娩、嬰兒出生等詳細信息。根據上述信息社保經辦部門或人民法院可以作出是否屬于“難產”的認定。

《女職工勞動保護特別規定》第八條：女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。

“上年度職工月平均工資”怎么計算？按照本單位上一自然年度參保職工各月工資總額之和除以其各月參保職工數之和確定。用人單位無上年度職工月平均工資的，生育津貼以本單位本年度職工月平均工資為基數計算。

“每日生育津貼”怎么計算？最通俗的表述就是：本單位上年度職工月平均繳費基數除以30天之商。

“女職工產假前工資”怎么理解？是指女職工依法享受產假或者計劃生育手術假前12個月的月平均工資。前12個月的月平均工資按照女職工應得的全部勞動報酬計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。前12個月的月平均工資低于女職工正常工作時間工資的，按照正常工作時間工資標準計算。女職工享受假期前在用人單位工作未滿12個月的，按照其實際參加工作的月份數計算。

三、產假疑難問題的辨析

（1）、生育津貼與女職工本人工資的“差額”問題。

由于決定生育津貼數額的最重要因素就是繳費基數，現實中絕大部分用人單位并沒有按照國家規定的本單位職工工資總額的比例繳納社會保險費。均是按當地上年度職工月平均工資的60%作為繳納社保的基數，比如：湖南省2017年全省在崗職工月平均工資為5500元。絕大部分用人單位每月就是按5500元的60%進行繳費即3300元。而用人單位絕大部分女職工的月平均工資是高于3300元，社保經辦部門按每月3300元的標準核報生育津貼。該生育津貼與女職工產假前工資必然有“差額”。

女職工能否向用人單位主張“補差”呢？

《中華人民共和國婦女權益保障法》第二十七條：任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務協議。

上述法律規定，不得因“產假”降低女職工的工資。這就是“補差”的法律依據。因為若不“補差”，產假期間女職工的工資收入就必然降低。

雖然法律上沒有使用“補差”這個詞語，但各地方出臺的地方政府規章中就明確規定應當補差。以北京市、湖南省為例：

《北京市企業職工生育保險規定》第十五條：生育津貼為女職工產假期間的工資，生育津貼低于本人工資標準的,差額部分由企業補足。

《湖南省城鎮職工生育保險辦法》第十條：女職工每天生育津貼標準為上年度本單位職工月平均工資除以30天之商；低于本人工資標準的，由單位補足。

特殊情況的處理：個別女職工的工資低于產假津貼，也會產生“差額”，從全國各地法院的判決來看，均認為企業無權扣留“差額”，應將生育津貼全部支付給女職工。

綜上所述：當生育津貼低于女職工本人工資時，女職工有權主張“補差”。當生育津貼高于女職工本人工資時，該“差額”歸女職工本人所有。

（2）、用人單位未繳納生育保險費，女職工生育保險待遇損失問題。

《女職工勞動保護特別規定》第八條：……對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。

特殊情況的處理：女職工入職時簽署了《不繳納社保費聲明書》或者雙方簽署了協議書，約定不繳納社保費。在此情況下，用人單位是否還應承擔生育保險待遇損失呢？

由于聲明書或者協議書的內容與用人單位應當繳納社會保險的義務相矛盾，違反了《勞動法》及《社會保險法》的強制性規定，沒有法律效力。故，用人單位仍應承擔生育保險待遇損失。注：生育保險待遇包括生育醫療費用和生育津貼。

（3）、用人單位未及時足額支付產假工資，女職工因此提出離職并主張經濟補償金問題。

根據《勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項之規定：用人單位“未及時足額支付勞動報酬的”勞動者可以解除勞動合同。且，根據《勞動合同法》第四十六條第（一）項之規定：勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。

經濟補償金標準：按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

女職工能否依據上述法條進行維權的關鍵就是：產假工資是否屬于“勞動報酬”的范疇。

從字面意義上理解，女職工確實并不是基于提供了勞動而取得產假工資。現行法律法規中并沒有對“勞動報酬”這個概念進行定義，但可以肯定的是在勞動關系中“勞動報酬”與“工資”系同一個概念。因而，司法實踐中法院會從國家統計局《關于工資總額組成的規定》中找依據，從而作出對女職工有利的判決。

根據國家統計局《關于工資總額組成的規定》第十條“特殊情況下支付的工資。包括：（一）根據國家法律、法規和政策規定，因病、工傷、產假、計劃生育假、婚喪假、事假、探親假、定期休假、停工學習、執行國家或社會義務等原因按計時工資標準或計時工資標準的一定比例支付的工資；……”的規定，產假工資屬于工資范疇，因而產假工資屬于“勞動報酬”的范疇。故，女職工以未及時足額支付產假工資為由提出離職，用人單位應當向女職工支付經濟補償金。

（4）、女職工違反計劃生育政策生育的產假及待遇問題。

1988年7月，國務院頒布的《女職工勞動保護規定》第十五條：女職工違反國家有關計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。

2012年4月28日國務院頒布的《女職工勞動保護特別規定》第十六條：本規定自公布之日起施行。1988年7月21日國務院發布的《女職工勞動保護規定》同時廢止。

從上述規定可見，《女職工勞動保護特別規定》已把“女職工違反國家有關計劃生育規定的，……”的這個條文刪除，且明確1988年7月21日國務院發布的《女職工勞動保護規定》同時廢止。

2011年7月1日實施的《社會保險法》第五十四條：用人單位已經繳納生育保險費的，其職工享受生育保險待遇。

上述全國人民代表大會常務委員會通過的《社會保險法》也沒有區分計劃內生育與計劃外生育。

《社會保險法》實施后，只要用人單位已經繳納了生育保險費，且該女職工系用人單位的職工就應當享受生育保險待遇。《社會保險法》擴大了享受生育保險待遇對象的范圍，是一種進步。

女職工不符合計劃生育的分娩(流產)，雖然違反了計劃生育方面的法律法規，但是其應當依法享受的產假權利不能被剝奪，地方政府部門可以通過采取繳納社會撫養費等其他方式給予處理。

按照權利與義務對等的原則，在已經參保繳費的前提下，即便違反計劃生育政策也應當可以依法享受產假及待遇。凡是法律沒有明確限制或禁止的，都應當可以享受待遇。

生育保險待遇是為了保障生育女職工的基本生存權利，保障其生活水平不因生育行為而下降，無論是從保護女職工及嬰兒基本生存權利角度出發，還是從提高國民身體素質的長遠目標來看，都具有積極意義。

雖然《社會保險法》2011年已實施、女職工違反國家有關計劃生育規定不享受生育保險待遇的規定。2012年國務院頒布的《女職工勞動保護特別規定》中已刪除（廢止）。令人遺憾的是湖南省的社保經辦部門仍執行“女職工違反國家有關計劃生育規定不享受生育保險待遇”的政策。

原湖南省勞動和社會保障廳在2004年制定的《關于貫徹<湖南省城鎮職工生育保險辦法>的實施意見》{湘勞社政字〔2004〕1號}文件第七條規定：職工不符合計劃生育、婚姻法等有關法律、法規的或未取得有關合法許可的生育、終止妊娠，不得享受生育保險各項待遇。

上述文件的規定屬于“沒有法律、法規依據，違法減損公民合法權益”，與國家的法律、法規相抵觸，系無效條款。

綜上所述：女職工違反計劃生育政策生育，有權享受國家規定的產假及待遇。

該類型案件，人民法院應當依據全國人大常委會制定的《社會保險法》及國務院頒布的《女職工勞動保護特別規定》進行裁決，支持女職工享受產假及待遇的訴求，讓女職工在司法案件中感受到公平正義。

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