來源：2008年01月06日10:42 　 法制日報 記者張有義

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●在刑事訴訟中，被告人有權獲得辯護，這是實現審判公正、切實保障人權的基本要求。但刑事辯護的現實很不樂觀。據有關調查顯示，刑事案件中律師參與辯護率僅為30％左右
●“兩低”（刑事辯護率低、刑事辯護質量低）、“三難”（會見難、閱卷難、調查取證難）是刑事辯護工作面臨的突出問題。然而問題的背后是刑辯律師執業環境欠佳等更深刻的種種原因　　
●新律師法就要實施，這是一個改善刑辯律師執業環境、提高刑事辯護質量的重要契機。值此，法制日報周末特別推出“聚焦中國刑辯律師”系列報道，并真誠歡迎關心這個問題的各界人士，積極參與發表意見 　　窮盡了自己的專業技能和經驗，本以為穩操勝券，卻發現已經回天乏術；即使柳暗花明，勝利后的欣喜卻也不再狂熱，因為這后面可能暗布著陷阱，一不小心就可能會掉將進去———這是北京知名刑事辯護律師劉海從業十幾年的感悟。 　　
據本報記者觀察，劉海的上述感悟實際上代表了大部分刑辯律師的心聲。正因為這種想法，本已經放慢腳步的刑辯律師，數量仍在萎縮。 　　
劉海說，長期從事這個職業需要很大的氣度和氣魄，沒有這樣的氣度和氣魄，很難度過一道道布滿荊棘的“坎”。“看到因為大量成熟刑辯律師的退出和退卻，刑事案件辯護率和辯護質量的急劇降低，我想我還會堅持下去，”但是，“我還能堅持多久呢？”劉海的反問意味深長。 　　
就在這些律師們灰心的時候，新修改的律師法被全國人大常委會表決通過，并將于2008年6月1日起實施。新律師法的最大亮點集中在為刑辯律師的“補鈣”上：會見權和調查權在時間和程序上被前移的同時也被強化，豁免權首次以法律的形式被固定下來。 　　
劉海說，自己代表全國的刑辯律師們長長出一口氣。但是，他還希望除了“補鈣”的律師法，即將修訂的刑事訴訟法能給他們來一劑“強心針”。“依法治國離不開律師，法治的進步會讓像我這樣正在從事刑辯業務的律師留下來，讓更多律師回轉或參與進來。” 　

　
最大的一道難題：妨害證據罪 　　

當年很多律師都認為，辦理刑事案件是成名的搖籃。但是隨著1996年刑事訴訟法的修訂和1997年刑法的修訂，很多刑事辯護律師在為新法叫好的同時，逐漸感覺到新法也為他們帶來了很多困惑。其中，對刑法第三百零六條的規定，意見最為突出，要求修改的呼聲也越來越強烈。 　　
按照罪名的分類，該條罪被確定為“辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪”。具體法律規定是，“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據、幫助當事人毀滅、偽造證據、威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據”。 　　
因此規定而被指控犯罪的律師，據《全國律師協會維權工作報告》統計，1999年至2002年間有347起，其中包括犯罪最終不能成立的案件。 　　
另外，全國律協2005年7月份曾下發了《關于開展刑法三百零六條相關問題調查的通知》，通知表明，截止到當時，受到刑事處罰的律師數據從以前掌握的85名增加到了128名。為了確保調查數據的可靠性和準確性，全國律協下發了上述調查通知。但是本報記者致電全國律協刑事訴訟業務委員會、維權委員會，未得到最終調查數字上的確認。 　　
劉海認為，該條款讓律師們最為“恐懼”的規定是“引誘證人改變證言”這句話，因為這句話本身語言上就很模糊。現實中，因律師的調查，原是控方的證人可能會改變證言。“在這種情況下，公安或檢察機關肯定會再次找到證人，甚至會威脅證人，‘你的兩份證言中肯定一份是假的，是偽證，是不是律師讓你說的’等等，少數證人極可能順水推舟地說，‘是律師讓他講的’。于是，以自己一方的證人因為律師的調查而改變了證言，就去指控是律師引誘證人改變證言，律師就成為了罪人。” 　　
當然，根據刑法第三百零六條第二款的規定，明確將辯護人、訴訟代理人非故意提供、出示、引用失實證人證言或其他證據的情形排除出追究刑事責任之列，但是在司法實踐中，在如何理解“幫助”、“引誘”時不斷出現擴大適用法條的現象。 　　
因為法律上缺少對“引導”和“引誘”兩詞的具體界定，如何掌握的主動權落在檢察機關等司法機關手中，對于律師而言，就是罪與非罪的分界了。劉海說：“因為刑法第三百零六條無罪化的規定不夠全面具體，就為個別司法人員打擊報復律師大開方便之門。” 　　
基于上述情況，部分專家學者建議取消該條款，強化對律師的豁免權。但北京市檢察院的一位檢察官在接受本報記者采訪時認為：“取消還是修訂？據我所知，主流的觀點是修訂完善，因為如果取消了該條款，勢必會造成大量律師妨害證據行為的出現，這也是一種立法和司法上的悲哀。” 　

　
第二道難題 調查難詢問難取證難 　　

刑法第三百零六條規定上的缺陷，直接限制了律師辦案過程中調查取證的積極性。 　　
據中國社會科學院法學研究所博士后肖世杰與廣州大學人權研究中心，近期在廣東、湖南等地的一項調查結果顯示：在接受調查的人員中，69.31%的法官、51.17%的檢察官、40.37%的警察、33.96%的一般公眾、48.78%的服刑人員認為，“律師有調查權，只是一般沒有行使而已”。 　　
實踐中，辯護人偽證罪的風險之一就在于律師私下接觸證人、被害人調查取證時，正常取證與“威脅、引誘”非正常取證的界限模糊，極易導致辯護人偽證罪的追究。社會科學院法學所曾出方案建議減少刑辯律師私下接觸證人、被害人，律師所需證據盡可能地從庭審中獲取，抓到了問題的癥結，對于解決該問題具有直接針對性。 　　
而劉海等律師的通常做法是，主動申請檢察機關取證，律師的作用只是為檢察機關取證提供線索。“這只是一種很無奈的選擇，因為如果檢察機關取得了有利于被告人的證據，那么在實際過程中的法庭對抗，不是自己給自己設下‘陷阱’嗎？雖然法律規定，檢察機關應當取得被告人有罪證據的同時，也應搜集無罪或罪輕的證據，但實踐中這似乎很困難。” 　　
上述調查的數據也表明，除非有絕對的把握，律師一般都不積極獨立地行使調查取證權，更傾向于在法庭上獲取證據，社科院法學所的建議方案符合實際的做法與需要。在現階段，解決律師調查取證的關鍵在于如何落實律師在法庭上的詢問權。 　　
新修訂的律師法規定，律師申請調查取證權以及不需有關單位和個人同意的自行調查取證權，這對于保障律師調查取證的權利有了較大的進步。但是，接受本報記者采訪的部分律師坦言，僅有此規定，很多調查行為他們依舊不敢做出。原因有兩個：其一，仍然是對刑法第三百零六條顧忌；其二，在實踐中，律師常常碰到有關單位和個人不配合律師調查取證，而新律師法并未規定此時有關單位和個人該承擔怎樣的責任。因此有律師認為，沒有基礎和保障的權力無異于“畫餅充饑”。

　　
第三道難題 　　知情權 　　

劉海表示，實踐中，刑辯律師的另外一項權利往往被忽視：即因缺乏對司法機關應當向犯罪嫌疑人(被告人)及其律師履行告知義務的明確規定，律師無法及時全面地履行法定職責。 　　
我國刑事訴訟程序由偵查、審查起訴、審判三個基本階段構成，而律師在不同的訴訟階段擁有的權利存在很大差異。由于三個階段的工作內容分別屬于不同的機關，同一案件當事人的律師將隨案件程序的進展與不同的機關交涉，在不同的機關履行律師職責，因此，律師應當及時知道案件進展狀況，否則將不能及時履行自己的職責。 　　
北京知名刑辯律師張青松也認為，在刑事訴訟不同階段的銜接過程中，我國刑事訴訟法沒有關于司法機關應當向律師告知案件移送情況的規定，致使律師難以知悉自己目前所擁有的參與刑事訴訟的權利狀況，律師的工作無所適從。 　　
張青松分析說，我國刑事訴訟法規定，律師對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施，這是律師參與刑事訴訟的重要權利之一。刑事訴訟法對于偵查機關對犯罪嫌疑人逮捕羈押的期限有明確的規定：一般為二個月，經上級人民檢察院批準可以延長一個月，有的特殊案件，可以經盛直轄市、自治區人民檢察院批準或者可以延長二至四個月，甚至經最高人民檢察院報請全國人民代表大會常務委員會批準可以無限期延長。可見，對犯罪嫌疑人剝奪人身自由的羈押期限規定是明確的，同時也是不確定的。 　　
刑事訴訟法規定了司法機關可以延長羈押犯罪嫌疑人的法定事由，但是沒有規定司法機關將法定延長事由告知犯罪嫌疑人及其律師的義務，因此，犯罪嫌疑人及其律師無從知道羈押期限是否已經超過法定期限，前面所規定的關于律師可以要求對犯罪嫌疑人解除強制措施的權利實際上是無法行使的。 　　
在這種情況下，律師往往會與委托人產生摩擦，被懷疑工作不力而遭到投訴。

　　
第四道難題 　會見難

　　
劉海說，律師會見在押犯罪嫌疑人(被告人)在實踐操作中存在很多問題，是長期以來困擾律師參與刑事訴訟活動的難點，其原因之一就是立法上對律師會見活動的規定操作性不強。影響律師順利行使會見犯罪嫌疑人權利的另一個重要立法原因是刑事訴訟法中規定偵查階段律師會見犯罪嫌疑人時偵查機關可以派員到常 　　
很顯然，“批準制”是對犯罪嫌疑人最基本的人權的漠視，也是律師提供法律服務的一大障礙。為此，新律師法第三十三條規定了律師不需批準的會見權以及不被監聽的權利，是對“偵查階段會見偵查人員在場制”的否認，也是對律師了解事實的真相更加有利，更利于律師為當事人服務。 　　
但這些尚需要配套法律的完善。

　　
第五道難題 　泄漏國家秘密罪

　　
據《全國律師協會維權工作報告》統計，1999年至2002年間，刑事辯護律師被指控構成泄漏國家秘密罪的案件共有兩起。 　　
其中當年為媒體所廣泛報道的一起案件是，河南焦作一位律師的經歷。 　　
2000年8月，該律師與助理律師擔任一起貪污案的辯護人。在法院復印了該案的卷宗材料后，將案卷材料復印件連同一份起訴書留給犯罪嫌疑人的妻子等人。犯罪嫌疑人家屬連夜仔細推敲，尋找有關證人，反復做工作讓他們提供了假證言。導致有關證詞一翻再翻，使該案兩次延期審理。 　　
一審法院審理認為，該律師身為國家機關工作人員，在擔任辯護人期間，將知悉的國家秘密泄露給不該知悉的刑事被告人家屬，造成追查刑事被告人的家屬主動找證人作證，讓證人作假證的嚴重后果，且所泄露卷宗材料之多，嚴重擾亂了正常的訴訟活動，情節嚴重，其行為已構成故意泄露國家秘密罪，判處有期徒刑一年。后該律師提出上訴。二審法院終審判決，上述材料既不屬于國家重要秘密，也并非國家保密法意義上的國家秘密，且擴散面不大，改判該律師無罪。 　　
反思這起案件，實際上這和律師的閱卷權利、對案卷的性質的界定以及律師對閱卷后材料的處置權限有關。雖然，法院的判決承認案卷不屬于國家重要秘密，新律師法第三十四條也對律師閱卷權作了進一步肯定性的詳細規定，但是劉海建議，如果能夠在刑法或刑事訴訟法，甚至是最高法院的司法解釋中明確案卷的秘密屬性和等級，以及明確哪些案卷律師可以在什么范圍內傳閱，將是對律師責任的廓清。 　

　
第六道難題 　　收費與詐騙罪 　　

在現在律師的生存環境和體制下，當一名刑辯律師面臨著如此之多的風險甚至陷阱時，首先作為一個普通人，也要考慮“風險與收益”的比例問題。誰也不會選擇“高風險低收益”的案件，“要么不做，要么高風險就要有高收益”。 　　
但是，一個罪名的出現，讓很多律師及時面對高收益時，也開始瞻前顧后甚至退縮了———這就是被炒得沸沸揚揚的“廣州律師馬克東涉嫌詐騙罪一案”。 　　
同樣來自于《全國律師協會維權工作報告》的統計顯示，1999年至2002年間，有100多起律師被指控詐騙罪的案件發生。 　　
劉海密切關注著馬克東案件的進展，他說：“不僅是我，全國律師尤其從事刑辯業務的律師對馬克東案件的結果都在翹首以待。” 　　
馬克東案件讓人們反思的另一個問題是，刑事案件中律師的收費標準問題。據了解，目前全國各地的標準因地域差異有所不同，有的地方為了避免同業不正當競爭，只規定了收費的下限；有的地方規定嚴格的上限；有的地方規定了上限的比例。刑事案件收費標準偏低或者收費標準規定過死的現實，也讓很多律師放棄刑事案件的代理辯護。 　　
在今天，律師“滿天飛”，不受地域限制的情況下，刑事案件收費標準的調整，也關乎刑辯律師們的命運。 　　
高風險導致辯護率低下，部分案件質量不高 　　
除了上述六個刑辯律師直接面臨的風險問題，與民商事案件相比，律師在刑事案件辦理過程中受到行業處分的比率和遭遇人身危險的比例都高出很多。律師被非法拘禁、拘留、傳訊、扣押律師證、被扣作人質、綁架、拘禁、毆打、被阻礙履行律師職務等情況時有發生。這無疑讓很多律師認為，辦理刑事案件如履薄冰，“就像在冒險”。 　　
據統計，因為這些風險的客觀存在，使得刑事案件的律師出庭辯護率呈每年遞減的趨勢。據劉海介紹，目前北京部分知名的刑辯律師都有轉型做民商案件的打算。數據顯示，2000年北京有律師5495人，全年辦理刑事案件4300件，占年度業務的10.2%。人均辦理刑事案件從1990年的2.64下降到2000年的0.78件。這一統計數字到現在還要大打折扣。 　　
廣東順德法院在對該法院自己的調查總結中發現，以2005年為例，被告人自行辯護的占72%；有辯護人辯護的占28%，其中，屬律師辯護的占59%，公民辯護的占41%。指定辯護的案件占全部案件的5%，且都是法律規定“應當”指定的案件。 　　
在湖北，據省律協的有關負責人透漏，有些市縣的律師辯護率能超過30%就算不錯了。實際上，據不完全統計，全國有刑事辯護律師出庭的刑事案件大約只占總數的30%左右，這個數字各地高低有所不同。 　　據順德法院的調查，刑事案件律師出庭辯護率偏低的原因，除了當事人法律意識淡薄和經濟原因外，最重要的還是上述風險的存在。 　　
然而，辯護權是切實保障被告人合法權益的重要方式，也是現代刑事訴訟結構科學性的必然要求。刑事辯護業務是律師的最基本業務，律師在刑事訴訟過程中辯護行為的深入程度，以及律師辯護活動在刑事訴訟中所起作用的大小，直接決定犯罪嫌疑人或被告人權利的體現程度。同樣來自順德法院的調查材料顯示，有律師參與的刑事案件，法庭采信的辯護意見針對被告人存在法定從輕、減輕情節占97.6%，其他辯護意見占2.4%。 　　
而湖北省律協副會長柳平講述的他遇到的一件案例，更讓人驚心：在武漢曾經發生一起兇殺案，一名小學男生被人勒死。警方抓獲了一名犯罪嫌疑人，她是死者的嬸娘。該疑犯從公安偵查到檢察起訴階段，一直不主動請辯護律師。直到法院一審開庭，由于被告人有可能被處死刑，法院指定柳平等兩位律師為其辯護。柳平發現控方除了口供外，沒有其他任何有力的證據來證明被告人就是兇手，遂為其作無罪辯護。后在其他律師的繼續努力下，二審法院宣判被告人無罪，予以釋放。 　　
“從這件案子可看出，刑事辯護對保障被告人的合法權益、維護司法公正是何等重要。現在還有這么多刑事案件當事人沒有辯護律師，很令人擔憂。”柳平說。 　　
據全國律協有關負責人向本報記者透漏，目前在全國范圍內實現了兩類案件上，律師出庭辯護率的100%：一類是盲、聾、啞或者未成年人犯罪的情況；一類是可能被判處死刑而沒有委托辯護人的被告人。

這位負責人說，根據他的觀察，雖然目前指定辯護的律師都能獲得300元至600元不等的國家補貼費用，但這些費用在很多地方尚不足以維持一個案件的辦案經費。在部分盲、聾、啞或者未成年人犯罪的案件中，因為這類案件的特殊性，很多律師甚至連犯罪嫌疑人(被告人)都不去會見，開庭時提交一份辯護意見書就算完成任務，“這種案件的辯護質量能高嗎？”他說，曾經有一位律師告訴他，“指定辯護的案件也是一樣刑事案件，和其他案件在風險程度上沒有多大區別，補貼的費用不足辦案經費，我沒有必要去承擔很多的風險，能夠仔細閱卷就已經是盡職盡責了”。 　　|
這位負責人最后表示，律師辦案不精心，可以出臺措施強化規范；補貼少，可以循序漸進地增加。但是，所有問題的前提是如何減少律師辦理刑事案件的風險。

發表于：（法制日報周末）