案情介紹：

　　原告王云、蘇江南（系原告王云之妻）。被告柳清云、湯愛國（兩人原系夫妻，1997年10月27日離婚）。

　　2003年6月9日，被告柳清云向原告蘇江南借現(xiàn)金30000元，約定借款期限為半年，如到期不還，則以房產(chǎn)轉(zhuǎn)戶。同日，柳清云、湯愛國與兩原告簽訂了房屋價(jià)值確認(rèn)書：柳清云、湯愛國申請向王云、蘇江南夫妻貸款，自愿將其坐落于鐵路坑國光宿舍，權(quán)證號碼為醴房權(quán)證黃泥坳辦字第00006818號，建筑面積62.26平方米，結(jié)構(gòu)為混合的房屋產(chǎn)權(quán)抵押給蘇江南、王云夫妻，經(jīng)蘇江南、王云夫婦實(shí)地審核，雙方協(xié)商一致，同意確認(rèn)房屋價(jià)格價(jià)值30000元，抵押期限為6個(gè)月。并于當(dāng)日在醴陵市房產(chǎn)管理局辦理了房屋他項(xiàng)權(quán)證。2006年10月17日湯愛國向原告出示說明：同意個(gè)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任部分轉(zhuǎn)換過戶。

　　另查明：1997年10月27日，被告柳清云與湯愛國在醴陵市人民法院調(diào)解離婚，（1997）醴民初字第517號民事調(diào)解書中載明：座落在醴陵市鐵路坑298號房屋一套，柳清云和湯愛國各有產(chǎn)權(quán)一半。由于被告柳清云未及時(shí)償還原告的借款，兩原告于2006年10月20日訴訟來院，要求兩被告立即償還所借款30 000元，或?qū)⒈桓嫠械奈挥邗妨觇F路坑國光瓷廠宿舍的一套房屋歸原告所有。

　　審理過程：

　　湖南省醴陵市人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：本案應(yīng)系借款抵押合同糾紛。被告柳清云向原告蘇江南借款，出示了借條，并約定了償還期限和償還方式，應(yīng)視為雙方簽訂了借款合同。被告柳清云、湯愛國出示了房屋價(jià)值確認(rèn)書，確認(rèn)向王云、蘇江南夫婦借款并自愿將柳清云所有的房屋設(shè)定抵押，并在醴陵市房管部門辦理了抵押物登記手續(xù)，原、被告雙方的抵押有效。但雙方不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。因此原告要求判令被告將位于醴陵市鐵路坑國光瓷廠宿舍的一套房屋歸原告所有的訴訟請求不合乎法律規(guī)定，本院不予支持。被告湯愛國明知是柳清云向兩原告夫婦借款，既簽訂了房屋價(jià)值確認(rèn)書，并出示說明，同意個(gè)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任部分轉(zhuǎn)換過戶，應(yīng)視為湯愛國對柳清云向兩原告借款約定承擔(dān)連帶責(zé)任保證。被告湯愛國提出所抵押房屋在1997年已贈(zèng)與給女兒湯莉娟，但沒有辦理房產(chǎn)登記手續(xù)，與贈(zèng)與合同的法律規(guī)定不相符，被告湯愛國的這一抗辯理由不能成立。被告柳清云經(jīng)本院公告送達(dá)開庭傳票，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，應(yīng)依法缺席判決。據(jù)此依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國合同法》第二百零六條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第二十一條、第四十條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：一、被告柳清云在本判決生效之日起三日內(nèi)償還原告王云、蘇江南的借款30 000元；二、被告湯愛國對上述應(yīng)清償義務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任；三、兩被告柳清云、湯愛國如未在上述履行期限內(nèi)自動(dòng)履行，原告王云、蘇江南可以以拍賣、變賣被告位于醴陵鐵路坑國光瓷廠宿舍的一套房屋所得價(jià)款優(yōu)先受償。

　　爭執(zhí)焦點(diǎn)：

　　本案在審理過程中存在兩種意見：一種意見認(rèn)為債務(wù)履行期屆滿被告柳青云仍未還款，則房產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)歸原告蘇江南、王云夫妻所有，被告湯愛國明知是柳清云向兩原告夫婦借款，既簽訂了房屋價(jià)值確認(rèn)書，并出示說明，同意個(gè)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任部分轉(zhuǎn)換過戶，應(yīng)視為湯愛國對柳清云向兩原告借款約定承擔(dān)連帶責(zé)任保證。另一種意見認(rèn)為原被告雙方不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，將該房產(chǎn)直接過戶給原告所有，但原被告可以協(xié)商將房屋作價(jià)3萬元賣給原告。同時(shí)，被告湯愛國的行為應(yīng)認(rèn)定為抵押物的按份共有人同意其他共有人對共有物的一種處分行為。

　　評析：

　　筆者同意第二種意見，理由是：

　　1、物權(quán)的發(fā)生應(yīng)遵循權(quán)利公示、公信的原則，特別是抵押權(quán)，由于抵押物在抵押權(quán)生效后，并不轉(zhuǎn)移抵押物的占有、無法以交付的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的公示，為了保護(hù)抵押權(quán)人和第三人的合法利益，采取登記的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的公示，有助于實(shí)現(xiàn)抵押制度的功能，因此，《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”第187條規(guī)定：“以本法第180條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。”對于抵押權(quán)登記的效力，有不同的規(guī)定，有“登記對抗主義”和“登記要件主義”。《物權(quán)法》對于不同的財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)登記采取了不同的方式，如果抵押物是建筑物，則登記后抵押權(quán)方才設(shè)立。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)的價(jià)值較大，設(shè)定抵押權(quán)必須在法律指定的有關(guān)部門進(jìn)行登記，否則抵押權(quán)不生效力。但是，這里必須注意的是，抵押權(quán)的設(shè)立和抵押合同的生效不同。如果雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，則抵押合同成立并生效，對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，一方當(dāng)事人如果違約，另一方當(dāng)事人可以依據(jù)合同的約定和《合同法》的規(guī)定追究對方的責(zé)任。本案中，當(dāng)事人雙方簽訂了抵押合同，并于當(dāng)日在醴陵市房產(chǎn)管理局辦理了房屋他項(xiàng)權(quán)證，可以認(rèn)定抵押合同有效，抵押權(quán)成立。

　　2、《擔(dān)保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”《物權(quán)法》第186條，也規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有”。這就是抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中的禁止“流質(zhì)”條款，抵押權(quán)是對標(biāo)的物的優(yōu)先受償權(quán)，其權(quán)利核心在于價(jià)值權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故未經(jīng)市場定價(jià)即將抵押物所有權(quán)歸抵押權(quán)人所有的“流質(zhì)”條款是無效的。但“流質(zhì)”有別于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種常見方式——折價(jià)。如甲有汽車一輛抵押給乙，擔(dān)保債權(quán)10萬元。但到期甲不能還債，甲、乙協(xié)商，以該汽車作價(jià)10萬元給乙，可否？當(dāng)然可以。又如，本案中，被告人委托某拍賣行拍賣房產(chǎn)，原告能否作為競買人參加拍賣？當(dāng)然可以。換而言之，在抵押物拍賣、變賣、折價(jià)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)利作為一個(gè)普通買受人的身份出現(xiàn)以參加競買等買受活動(dòng).之所以禁止流質(zhì)契約，其主要的理由在于避免發(fā)生乘人之危獲脅迫的情形。通常而言，抵押人與抵押權(quán)人簽訂抵押合同，是為了從債權(quán)人那里獲得利益，而該利益的獲得往往是在急迫的情形下發(fā)生的，如果允許流質(zhì)契約，則可能使抵押權(quán)人迫使抵押人答應(yīng)可能損害其利益的條件，損害抵押人的利益。同時(shí)，抵押權(quán)的目的在于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而非取得抵押物的所有權(quán)。流質(zhì)契約違反了抵押權(quán)制度的目的，因此予以禁止。本條款是絕對禁止的條款，即便抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值可能等于或小于被擔(dān)保債權(quán)額，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)結(jié)果并沒有侵害抵押人的權(quán)利，該流質(zhì)條款仍然無效，但是該條款的無效，不影響抵押合同其他部分內(nèi)容以及抵押權(quán)的效力。《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”據(jù)此，在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)為債權(quán)人所有，人民法院自當(dāng)認(rèn)定該約定無效。但該內(nèi)容的無效不應(yīng)影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。所以，本案中，不能認(rèn)為債務(wù)履行期屆滿被告柳青云仍未還款，則房產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)歸原告蘇江南、王云夫妻所有。

　　3、連帶保證責(zé)任是指債務(wù)人在合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人承擔(dān)責(zé)任人的擔(dān)保，連帶保證有兩種形式：（1）明示：保證合同直接約定為連帶保證；（2）推定：保證合同未約定保證方式或約定不明的，推定為連帶。根據(jù)擔(dān)保法第十八條之規(guī)定，保證人與債務(wù)人分別就同一債務(wù)對債權(quán)人承擔(dān)全部清償義務(wù)的，為連帶責(zé)任保證。因合同關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)，債務(wù)人到期不履行時(shí)，債權(quán)人既可要求債務(wù)人清償，也可要求保證人清償。債務(wù)人和保證人對債權(quán)人履行債務(wù)并無順序和主次之分的限制。債權(quán)人可以不問債務(wù)人是否具有實(shí)際履行或賠償損失的能力。保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，加重了保證人的負(fù)擔(dān)，對債權(quán)人卻更加有利。就債務(wù)人的內(nèi)部關(guān)系而言，各債務(wù)人可能依約定或依過錯(cuò)按份承擔(dān)責(zé)任。就債務(wù)人的外部關(guān)系而言，各債務(wù)人對同一債務(wù)不分先后均負(fù)有全部清償?shù)牧x務(wù)，也就是說，債權(quán)人既可以向全體債務(wù)人主張債權(quán)，也可以向某一個(gè)或某幾個(gè)債務(wù)人主張債權(quán)，各債務(wù)人不得以其內(nèi)部另有約定對抗債權(quán)人。保證人與主債務(wù)人屬同一順序的債務(wù)人，在具體承擔(dān)實(shí)體責(zé)任時(shí)不分先后，誰有償付能力誰先予償付。在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，如果主債務(wù)履行期限尚未屆滿，或主債務(wù)人具有履約能力并已開始實(shí)際履行時(shí)，債權(quán)人不能向保證人主張債權(quán)。只有主債務(wù)履行期限屆滿，且主債務(wù)人以種種理由拒不履行合同約定的償付金錢義務(wù)時(shí)，債權(quán)人才可向保證人主張債權(quán)，此時(shí)主債權(quán)人既可向主債務(wù)人主張權(quán)利，也可向保證人主張權(quán)利，還可同時(shí)向主債務(wù)人與保證人主張權(quán)利。比如甲公司為確保乙公司合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，與乙公司簽訂一份擔(dān)保合同，約定合同到期如丙公司不依約履行償付義務(wù)，則由甲公司無條件償付，并可單獨(dú)訴訟。這種約定顯然是連帶責(zé)任保證，在合同到期丙公司不依約履行債務(wù)，或乙公司向丙公司主張債權(quán)，丙公司不予理睬或暫時(shí)無力歸還的情況下，乙公司可直接向甲公司主張債權(quán)，并可就保證責(zé)任糾紛單獨(dú)向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。連帶保證是在第三人的一般財(cái)產(chǎn)上設(shè)置的擔(dān)保，屬于人的擔(dān)保。而本案中湯愛國提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)是一處與柳青云按份共有的房產(chǎn)，是特定物，屬于物的擔(dān)保，人保和物保是兩個(gè)不同的范疇，且被告柳清云與湯愛國已于1997年10月27日在醴陵市人民法院調(diào)解離婚，柳清云的借款行為發(fā)生在她與湯愛國離婚之后，所以第一種意見認(rèn)定湯愛國承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的做法欠妥。

　　4、那被告湯愛國出示說明，同意個(gè)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任部分轉(zhuǎn)換過戶的行為究竟應(yīng)該如何定性呢？這就涉及到《物權(quán)法》中共有的概念。共有是指多個(gè)權(quán)利主體對一物共同享有所有權(quán)，分為按份共有和共同共有。共同共有是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事主體，根據(jù)某種共同關(guān)系對某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)不分份額的共同享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。共同共有的特征是：第一,共同共有根據(jù)共同關(guān)系而產(chǎn)生，以共同關(guān)系的存在為前提，例如夫妻關(guān)系、家庭關(guān)系；第二，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，共有財(cái)產(chǎn)不分份額。這是共同共有與按份共有的主要區(qū)別；第三，在共同共有中，各共有人平等的對共有物享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。共同共有根據(jù)共同關(guān)系而產(chǎn)生，以共同關(guān)系的存在為前提。共同共有最重要的特征之一就是共有人平等的對共有物能有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。因此，處分共有物必須經(jīng)全體共同共有人同意。在按份共有中，各共有人對共有物享有不同的份額，各共有人的份額，其具體數(shù)額一般由共有人約定，每個(gè)共有人對共有財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，是依據(jù)其不同的份額確定的，共有人的份額決定了其權(quán)利義務(wù)的范圍。

　　筆者認(rèn)為，房產(chǎn)本身屬于不可分物，對它的處分及于共有物的全部，涉及到全體共有人的利益，因此，將房產(chǎn)設(shè)定抵押必須得到全體共有人的同意，所以，湯愛國的行為可認(rèn)定為抵押物的共有人同意其他共有人對共有物的一種處分行為。本來這處房產(chǎn)是柳清云、湯愛國的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，屬于夫妻兩人共同共有，但是兩人于1997年10月27日離婚，原有房產(chǎn)也就依法進(jìn)行了分割，這處房產(chǎn)也就變成了兩人的按份共有，而且當(dāng)初在拿此處房產(chǎn)做抵押時(shí)，是經(jīng)過兩個(gè)按份共有人同意的，那么，在處理此處房產(chǎn)的時(shí)候，就應(yīng)視為是按份共有人共同處理共有財(cái)產(chǎn)的行為，因此，筆者認(rèn)為此處被告湯愛國的行為應(yīng)認(rèn)定為抵押物的按份共有人同意其他共有人對共有物的一種處分行為，而不是一種負(fù)連帶責(zé)任的行為。

　　作者單位：湖南省醴陵市人民法院

來源：中國法院網(wǎng)