中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書
(2000)經(jīng)終字第70號

　　上訴人（原審被告、反訴原告）：中國銀行山東省分行，住所地：山東省青島市香港中路37號。

　　法定代表人：亓峰，行長。

　　委托代理人：李萍，山東德衡律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：李鵬程，山東德衡律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：山東天馬房地產(chǎn)開發(fā)總公司，住所地：山東省濟南市文化西路南圩子外街28號。

　　法定代表人：高培月，總經(jīng)理。

　　委托代理人：李軍修，公司職員。

　　委托代理人：祁秀山，山東恒信達(dá)律師事務(wù)所律師。

　　上訴人中國銀行山東省分行（以下簡稱中行山東分行）為與被上訴人山東天馬房地產(chǎn)開發(fā)總公司（以下簡稱天馬公司）委托代建合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院（1998）魯民初字第15號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，中行山東分行的委托代理人李萍、李鵬程，天馬公司的委托代理人李軍修、祁秀山到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　經(jīng)審理查明：1996年12月6日，中國銀行青島市分行（以下簡稱中行青島分行）與天馬公司簽訂《委托代建協(xié)議書》，約定：天馬公司為中行青島分行在青島市東部燕兒島代建6棟宿舍樓，總建筑面積為20,500平方米，建設(shè)高度20米，局部不超過22米，容積率為1.5，總戶數(shù)240戶。工程總造價為5,825.56萬元（包括中行青島分行支付的征地款3,360萬元，投資方向調(diào)節(jié)稅115萬元）平均每平方米為2,841.73元，一次性包死，天馬公司不再另收代建費，在施工過程中也不再增、減。自驗線開工至全部工程的竣工驗收完畢為10個月（必須在1997年12月31日前全部竣工驗收交付給中行青島分行）。哪棟樓延誤工期一天，按該項工程土建費用的千分之一罰款。配套工程哪項延誤一天，按該項工程總造價的千分之一罰款（天數(shù)和罰款數(shù)按超期天數(shù)累計追加）。該工程保修一年，自工程竣工驗收交給中行青島分行之日起算。中行青島分行預(yù)留土建工程造價的5％作為保修金。結(jié)算面積以施工圖紙建筑面積為準(zhǔn)。經(jīng)天馬公司努力，在不影響住宅正常使用功能情況下，經(jīng)中行青島分行同意，工程如超出原設(shè)計面積（單元平面組合、戶型不變，以增加套數(shù)的建筑面積為準(zhǔn)，但最多不超過1,000平方米），其超出部分按5:5比例分成，天馬公司分得的部分中行青島分行按每平方米3,100元的價格收回，超原面積部分所需費用由天馬公司全部承擔(dān)。如經(jīng)雙方的努力和政策影響，向市內(nèi)所交的費用有所降低，下降的費用雙方各受益50％，投資方向調(diào)節(jié)稅下降的費用全部歸中行青島分行。中行青島分行在一周內(nèi)為天馬公司在該行辦理開戶手續(xù)并撥入第一筆建設(shè)資金500萬元，在驗線開工時撥付600萬元，在主體工程結(jié)束時撥付800萬元，在竣工驗收達(dá)到質(zhì)量要求，中行青島分行扣除預(yù)留的5％保修金后撥付378.81萬元。地款和投資方向調(diào)節(jié)稅由中行青島分行支付，并從工程總造價中扣除，其余所有的工程費用均由天馬公司支付。在協(xié)議簽字后一個月之內(nèi)，天馬公司將3,000萬元的資金及時存入中行青島分行，并辦理定期一年存款手續(xù)，不得提前支取。該合同有二份附件、附件一為《中國銀行青島市分行職工宿舍樓建設(shè)要求》，附件二為《中國銀行青島市分行委托山東天馬房地產(chǎn)開發(fā)總公司代建銀行職工宿舍項目分析書》。附件二載明：基建費每平方米700元，以20,500平方米計算，基建費共計1,435萬元；綠化環(huán)保金20.5 萬元、檔案儲蓄金10萬元、物業(yè)管理基金38.95萬元。工程項目代建費71.75萬元。

　　簽訂合同后，中行青島分行于1997年1月9日向天馬公司支付代建費475萬元，同年3月28日支付600萬元。自1997年6月19日至8月11日，先后付款800萬元，至天馬公司起訴時中行青島分行共向天馬公司支付代建費2,152萬元。1998年8月12日、13日、14日，天馬公司分別將工程的4號樓、6號樓和5號樓的鑰匙交給中行青島分行。同年9月17日，中行青島分行從施工隊處取得1、2、3號樓鑰匙。自天馬公司向一審法院起訴至本案在一審審結(jié)前，中行青島分行又向天馬公司支付代建費5,910,003.15元，代天馬公司向施工隊支付工程款994,187.48元。

　　在履行委托代建合同中雙方還就預(yù)算超支、設(shè)計變更簽訂了一系列協(xié)議。1998年3月7日雙方簽署的《會議紀(jì)要》載明：關(guān)于經(jīng)費超支問題，以協(xié)議為準(zhǔn)，由雙方共同審定超支經(jīng)費后再報權(quán)威機構(gòu)審計。4月14日的《會議紀(jì)要》載明：力爭在1998年6月底前完工，超支預(yù)算以審計部門審計為準(zhǔn)。1998年8月11日，雙方還簽訂了《協(xié)談紀(jì)要》，約定：中行青島分行按代建協(xié)議已將全部工程款付齊并超付100余萬元，目前后期配套工程仍未完工，宿舍鑰匙沒交給中行青島分行。為盡快完工，由于當(dāng)前天馬公司暫時沒有經(jīng)濟能力支付欠各施工隊工程款，暫由中行青島分行墊付天馬公司欠施工隊部分工程款215萬元（如天馬公司不交鑰匙，此款一概不能支付）和電配套款180萬元，物業(yè)管理基金40萬元，道路鋼窗墊款1.36萬元以及其他工程款3,096,933.23元。中行青島分行上述行為不意味著放棄、延緩及延長對天馬公司的任何權(quán)利。1998 年7月13日天馬公司向一審法院起訴，請求中行青島分行給付工程欠款1,351.52萬元，支付違約金1,066.19萬元。中行青島分行反訴請求，根據(jù)委托代建協(xié)議的約定，天馬公司應(yīng)支付逾期交房違約金4,981,937元，超付工程款455萬元。

　　一審審理期間，雙方于1999年7月16日達(dá)成了以會審設(shè)計圖紙、確認(rèn)設(shè)計變更內(nèi)容和價款變更數(shù)額為內(nèi)容的“青島會議紀(jì)要”，除增加封閉陽臺的內(nèi)容外其余設(shè)計變更均屬施工材料、工藝的細(xì)微變化，在紀(jì)要中雙方達(dá)成三點共識：圖紙會審增減變更內(nèi)容不調(diào)整，紀(jì)要與圖紙有同等作用，所有的衛(wèi)生間、廚房、北陽臺、外墻的墻面磚、磁磚、地磚均不找差價。另外，雙方還分別在1997年3月26日、5月30日簽訂了圖紙會審記錄。一審法院委托山東省建設(shè)監(jiān)理服務(wù)中心（以下簡稱服務(wù)中心）對訟爭工程造價進(jìn)行評估，評估結(jié)論為工程造價為28,704,676.92元，中行青島分行代天馬公司支付的工程款數(shù)額994,187.48元。在造價評估中中行青島分行向一審法院提出了書面的《鑒定異議書》，載明：鑒定機構(gòu)以實際建筑面積作為結(jié)算面積違反了合同約定，以每平方米2,841.73元的單價作為結(jié)算工程款的依據(jù)不符合交易慣例和公平原則。 2000年11月18日，服務(wù)中心出具了《對“鑒定異議書”的答復(fù)》，該答復(fù)就建筑面積的解答為：根據(jù)建筑面積計算規(guī)則，凡封閉陽臺其陽臺面積按全面積列入建筑面積，因此該工程的建筑面積應(yīng)為21,722.6平方米。當(dāng)前工程價款計算有兩種方法：一是按建筑安裝等有關(guān)定額計算工程價款；二是按建筑面積單位平方米造價計算工程價款。根據(jù)合同約定是按后一種方法計算工程價款。因封閉陽臺而形成的建筑面積應(yīng)作為計算工程價款的依據(jù)。就每平方米的單價解答為：根據(jù)《委托代建協(xié)議書》第6條約定每平方米單價為2,841.73元是按工程總造價5,825.56萬元計算的，中行青島分行必須對工程總造價，其中包括征地款、投資方向調(diào)節(jié)稅 3,475萬元的全部價款承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。服務(wù)中心是具有甲級資質(zhì)的工程造價咨詢單位，鑒定人具有山東省工程造價專業(yè)人員高級資格。

　　中行青島分行向一審法院提交的《建設(shè)工程物業(yè)管理基金收繳情況通知書》備注欄記明：該單位（中行青島分行）及項目系東部新區(qū)開發(fā)建設(shè)內(nèi)的項目。目前，已按規(guī)定在我部辦理了免繳物業(yè)管理基金手續(xù)。物業(yè)基金管理部門同意物業(yè)費暫自行管理并加蓋了印鑒。中行青島分行向本院提交的國家計委、財政部《關(guān)于取消部分建設(shè)項目收費進(jìn)一步加強建設(shè)項目收費管理的通知》中將綠化保證金列入明顯不合理的14個部門的48項收費予以公布取消。青島市人民政府《青島市人民政府批轉(zhuǎn)市城鄉(xiāng)建委關(guān)于實行建設(shè)工程竣工檔案儲蓄金制度的報告的通知》中記明：建設(shè)單位必須在建設(shè)工程竣工驗收后6個月，向市城建檔案館報送竣工檔案，經(jīng)審查驗收合格后，由市城建檔案館將收存的建設(shè)工程竣工檔案儲蓄金如數(shù)退還建設(shè)單位。青島市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站證明，該工程的l、2、3、5、6號樓為優(yōu)良工程。根據(jù)委托代建合同的附件項目分析書第3條第2款約定，4號樓的優(yōu)良獎為700元／平方米×4,518.31平方米×5％，即158,140.85元；因面積增加，優(yōu)良獎應(yīng)增加41,287.05元。1997年1月9日，天馬公司從其他單位拉儲戶存入中行青島分行3,000萬元，存期1年，期滿后取出。青島市氣象局出具書證證明，1997年9月13日第13號臺風(fēng)在青島市登陸，造成該工程停工3天。天馬公司提出因設(shè)計變更拖延工期167天，其觀點和計算公式為：合同簽訂工程造價為l,435萬元，合同工期為300天，由于變更而增加的工程費用為800萬元，按照建筑工程管理條例規(guī)定，由于變更增加的費用，工期相應(yīng)順延。計算公式為：167天＝800萬元×（300天÷1,435萬元）。 [Page]

　　一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的委托代建協(xié)議除3,000萬元存款不得提前支付的約定不符合有關(guān)規(guī)定而無效外，其他約定應(yīng)有效。雙方關(guān)于建設(shè)要求和項目分析及雙方簽字認(rèn)可的設(shè)計變更內(nèi)容亦有效。委托代建協(xié)議中雖未約定封閉陽臺，但在建設(shè)要求和設(shè)計變更中均有封閉陽臺的內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)為是對委托代建協(xié)議的補充。中行山東分行第一筆建設(shè)資金中有25萬元遲付157天，第二筆600萬元遲付l0天。因設(shè)計變更拖延工期100余天，因臺風(fēng)導(dǎo)致停工3天，故該工程工期應(yīng)予順延。中行山東分行應(yīng)向天馬公司支付遲延付款的違約金。因面積增加應(yīng)增加優(yōu)良獎41,287.05元，4號樓未達(dá)優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)將該樓的優(yōu)良獎158，140．85 元從總代建費中扣除。中行山東分行共向天馬公司支付代建費28,424,190.63元，尚欠163,632.49元。中行山東分行應(yīng)對一審法院受理此案后，撥付的款項自天馬公司起訴之日起至付款之日止，分段向天馬公司支付違約金，對尚欠163,632.49元，應(yīng)向天馬公司支付自起訴之日至付清之日的違約金。綠化環(huán)保金和檔案儲蓄金在工程竣工后，有關(guān)部門應(yīng)退還中行山東分行后再退還天馬公司。中行山東分行關(guān)于返還超付工程款的反訴請求沒有事實依據(jù)，關(guān)于天馬公司承擔(dān)逾期交工的違約責(zé)任的反訴請求亦不符合有關(guān)規(guī)定，一審法院均不支持。中行山東分行要求天馬公司退還50％的物業(yè)管理基金的反訴請求證據(jù)不足，不予支持。據(jù)此判決： 一、中行山東分行于判決生效之日起10日內(nèi)向天馬公司支付代建費163,632.49元；二、中行山東分行于判決生效之日起10日內(nèi)向天馬公司支付所欠代建費l63,632.49元每日萬分之四的違約金（自1998年7月13日至付清之日止）；三、中行山東分行于判決生效之日起10日向天馬公司支付原審原告起訴后所付代建費6,904,190.63元的違約金（自天馬公司起訴之日至中行山東分行付款之日按日萬分之四分段計算）；四、中行山東分行于判決生效之日起10日內(nèi)向天馬公司支付第一筆和第二筆代建費遲延支付的違約金39,700元；五、中行山東分行于判決生效之日起10日內(nèi)向天馬公司返還綠化環(huán)保金20.7萬元；六、中行山東分行于判決生效之日起10日內(nèi)向天馬公司返還檔案儲蓄金10萬元；七、駁回中行山東分行的反訴請求。一審案件受理費130,896元，天馬公司負(fù)擔(dān)43,632元，中行山東分行負(fù)擔(dān)87,264元；反訴費57,670元，由中行山東分行負(fù)擔(dān)；鑒定費172,228元，由天馬公司負(fù)擔(dān)57,409元，中行山東分行負(fù)擔(dān)114,819元。

　　中行山東分行不服一審判決向本院提起上訴稱：一、一審判決認(rèn)定工程總造價為28,704,676.92元與事實不符，第一、中行山東分行認(rèn)為一審法院委托的評估機構(gòu)作出的《工程造價鑒定書》確認(rèn)工程施工圖紙建筑面積（未封閉陽臺)20,542.97平方米，實際竣工建筑面積（封閉陽臺）21,722.60平方米。依《委托代建協(xié)議書》 第8條約定結(jié)算面積以施工圖紙建筑面積為準(zhǔn)，一審判決將實際竣工面積認(rèn)定為結(jié)算面積改變了合同當(dāng)事人以施工圖紙建筑面積為結(jié)算面積的合同約定。第二、《委托代建協(xié)議書》第6條約定：工程總造價為5,825.56萬元，每平方米平均2,841.73元，一次性包死，不再另收代建費，在施工中也不再增、減。工程總造價5,825.56萬元中包括中行山東分行支付的征地款3,360萬元、投資方向調(diào)節(jié)稅115萬元，向天馬公司支付代建費2,350.56萬元三部分。合同當(dāng)事人的真實意思是代建費按每平方米1,146.61元，計算公式為：2,350.56萬元÷房屋總面積＝1,146.61元／每平方米，一審判決將中行山東分行向政府直接支付的征地款、投資方向調(diào)節(jié)稅一并計入代建費中，作為單價結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，不符合合同原意且違反了誠信原則。第三、一審審理期間雙方當(dāng)事人就圖紙會審的設(shè)計變更達(dá)成了協(xié)議，鑒定人不平等地適用該協(xié)議，給中行山東分行增加工程造價61.27萬元，請求二審法院予以變更。二、一審判決確定的違約責(zé)任，適用法律錯誤應(yīng)予撤銷。第一、一審判決加重了中行山東分行違約責(zé)任。上訴人支付代建費時除25萬元逾期100余天，600萬元逾期10天外，其他付款不存在違約問題。對于設(shè)計變更增加的價款，雙方于1998年8月11日簽訂的《協(xié)談紀(jì)要》中約定由上訴人先墊付代建的工程款待工程全部結(jié)束后按代建合同最后決算、多退少補，上訴人依約墊付了工程款。造價評估結(jié)論于1999年12月12日最終確定，一審法院于2000年3月15日以判決書方式對該結(jié)論予以確認(rèn)，判決主文讓上訴人自1998年7月13日立案之日起承擔(dān)設(shè)計變更增加價款的逾期付款違約責(zé)任，與《協(xié)談紀(jì)要》約定不符，請求二審法院予以撤銷。第二、依《委托代建協(xié)議書》約定本工程最遲于1997年12月31日前交付，天馬公司實際交付時間為：4、5、6號樓于1998年8月12日、13日、l4日交付， 1、2、3號樓于1997年9月17日交付，已逾期261天，且部分配套工程至今未完工。一審判決認(rèn)定因設(shè)計變更天馬公司逾期100余天交房，免除違約責(zé)任缺乏事實依據(jù)。三、關(guān)于物業(yè)管理基金、綠化環(huán)保金、檔案儲蓄金問題。物業(yè)管理基金收繳情況通知單已載明：已按規(guī)定辦理了免繳物業(yè)管理基金手續(xù)。應(yīng)按代建合同及附件約定從應(yīng)向天馬公司支付的代建費中扣除50％的工程物業(yè)管理基金。綠化環(huán)保金、檔案儲蓄金也應(yīng)不再向天馬公司返還。上訴人中行山東分行同時向我院申請重新評估工程造價。天馬公司同意一審判決，向本院請求駁回上訴、維持原判。

　　本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的《委托代建協(xié)議書》除天馬公司攬儲3,000萬元存入上訴人單位一年內(nèi)不得提前支取的約定違反法律規(guī)定而無效外，其他約定有效。《委托代建協(xié)議書》的附件：宿舍樓建設(shè)要求、項目分析書及履行合同中雙方簽訂的會議紀(jì)要、協(xié)談紀(jì)要、圖紙會審記錄，是對原合同的補充和修改，應(yīng)認(rèn)定有效。一審法院委托的工程造價評估機構(gòu)具有法定評估資質(zhì)，評估人員主體資格合格，評估中有辯論、質(zhì)證、答疑的過程、評估程序合法，對評估結(jié)論予以采信。對設(shè)計變更封閉陽臺后增加建筑面積及如何確定代建費單價的計算標(biāo)準(zhǔn)，評估機構(gòu)在書面答疑中作出了適當(dāng)?shù)慕忉專瑢Υ吮驹河枰源_認(rèn)；上訴人主張按《委托代建協(xié)議書》中約定的設(shè)計圖紙面積和扣除征地款、投資方向調(diào)節(jié)稅后確定代建費單價標(biāo)準(zhǔn)，缺乏事實依據(jù)，對該請求及申請重新評估的請求不予支持。在《協(xié)談紀(jì)要》中雙方當(dāng)事人約定工程款先由上訴人墊付，待工程全部結(jié)束后按代建合同最后決算、多退少補，上訴人依約履行了墊付工程款義務(wù)；一審判決上訴人依據(jù)評估結(jié)算結(jié)論承擔(dān)代建費尾款違約金、訴訟期間支付的工程墊款的違約金，違反了合同約定且缺乏事實依據(jù)，應(yīng)予撤銷。天馬公司遲延交房長達(dá)200余天，除臺風(fēng)影響延期3天屬不可抗力免責(zé)外，天馬公司應(yīng)對因設(shè)計變更導(dǎo)致延期交房應(yīng)免除其違約責(zé)任負(fù)舉證責(zé)任；天馬公司在二審期間向本院所作的延期交房書面陳述和計算公式與本案的實際情況不相符而不予認(rèn)定；一審判決認(rèn)定因設(shè)計變更天馬公司延期100 余天交房免除違約責(zé)任，缺乏相應(yīng)的證據(jù)支持，本院不予認(rèn)定，雖然上訴人設(shè)計變更也是造成延期交房的原因之一，但天馬公司遲延交房時間已超出了設(shè)計交更可以適當(dāng)延期的合理期限，已構(gòu)成違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；上訴人遲延支付第一、二期代建費亦構(gòu)成違約，由于雙方對增加工程量造成延工期限未作約定，中行山東分行，也未舉證故對雙方的違約行為互不追究。根據(jù)政府主管部門的規(guī)范性文件規(guī)定：綠化環(huán)保金、檔案儲蓄金應(yīng)退還上訴人，一審判決將二筆款返還給天馬公司缺乏依據(jù)，應(yīng)予撤銷。上訴人委托代建的房屋為本單位自用宿舍樓，有關(guān)部門根據(jù)房產(chǎn)性質(zhì)已明示免繳物業(yè)管理基金，應(yīng)按代建合同約定從向天馬公司支付的代建費中扣除50％的費用，該項上訴請求有理，應(yīng)予支持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下： [Page]

　　一、維持山東省高級人民法院（1998）魯民初字第15號民事判決第一項；

　　二、撤銷山東省高級人民法院（1998）魯民初字第15號民事判決第二、三、四、五、六、七項；

　　三、在本判決生效后10日內(nèi)天馬公司向中行山東分行支付物業(yè)管理基金20萬元。

　　一審訴訟費按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費188,566元由天馬公司負(fù)擔(dān)94,283元，由中行山東分行負(fù)擔(dān)94,283元。

　　本判決為終審判決。


審　判　長　　張雅芬 　

審　判　員　　韓　玫

審　判　員　　馮小光

二○○一年一月二十日

書　記　員　　辛正郁