劉建軍(省法院刑一庭法官)：區(qū)別故意傷害和故意殺人兩罪的關鍵，首先要看犯罪的主觀方面，就是要考察行為故意的具體內容，這是揭示兩罪本質特征上的區(qū)別。故意傷害罪的本質特征在于侵犯他人身體健康權利，行為人對其行為必然或者可能對他人造成傷害是明知的，并且希望或者放任這種結果的發(fā)生，故意傷害即使造成他人死亡，死亡結果也不屬于行為人希望或者放任的內容。故意殺人罪的本質特征在于侵犯他人的生命權利，行為人對其行為必然或可能造成他人死亡是明知的，而且希望或放任這種結果的發(fā)生，當死亡結果發(fā)生時，這種結果是行為人希望或放任的，當希望死亡結果發(fā)生但由于行為人意志以外的原因而致使這種結果未發(fā)生時，仍不影響行為的故意殺人之本質特征。

故意的內容作為判斷兩罪的標準，也要通過對案件相關事實加以分析、判斷。

1.侵害行為的起因。這是查明行為人故意內容的重要依據(jù)。是發(fā)泄不滿，還是蓄意報復，是瑣事引起還是深仇大恨，可以作為判斷是殺人的故意還是傷害的故意的一個因素。因泄一時之憤，而擊打被害人的身體一下，顯然不具有殺人的故意。

2.被告人和被害人的關系。如，甲是乙的姐夫，兩人在一起喝酒，甲喝幾杯后，便不喝了，也勸乙不要再喝了，但乙不聽勸告繼續(xù)喝酒，還硬逼甲陪其喝酒，遭到甲的拒絕。乙認為甲不給面子，遂順手操起水果刀，照甲的上身刺了兩刀，甲被刺倒。乙見狀扔下水果刀，抱住甲喊人搶救。甲因心臟創(chuàng)傷，造成血氣胸，失血性休克死亡。此案中，被害人和被告人是親戚關系，平時關系相處較好，案發(fā)當天也未發(fā)生矛盾，只是乙飲酒過量后，因勸酒之事刺了甲，雖然造成了甲的死亡，但乙沒有殺死甲的故意。

3.犯罪工具。雖然我們反對在犯罪故意的判斷上的唯工具論，但是通過考察行為人使用何種犯罪工具，也能反映出行為人對其行為所產生的后果的心態(tài)，是推斷行為人主觀意志的一個前提條件。

4.加害部位。通常認為，人的頭部、胸部、腹部等是要害部位，對這些部位的侵害，比其他部位更容易直接引起被害人的死亡，從而也能從一個側面反映出行為人的犯罪心態(tài)。

5.侵害行為的實施情況。一般情況下，故意傷害行為的侵害行為比較有節(jié)制，達到傷害被害人的目的后就罷休，造成被害人死亡只能是出于過失;而故意殺人由于以非法剝奪他人生命為故意，侵害行為一般沒有節(jié)制。

當然，有一種情況需要引起注意，例如，刑法第247條規(guī)定了刑訊逼供與暴力取證“致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰”。在此情況下，行為人刑訊逼供或暴力取證的行為構成故意傷害罪或故意殺人罪是法律擬制，即只要刑訊逼供或者暴力取證行為致人死亡(傷殘)的，不管行為人主觀上有無殺人(傷害)故意，都必須認定為故意殺人(傷害)罪，也就是說，盡管該行為原本不符合故意殺人(傷害)罪成立的條件，但法律仍然賦予其故意殺人(傷害)罪的法律效果。在此情況下，傷殘或死亡的結果決定了罪名，考察故意的內容則毫無意義了。

討論內容和焦點問題：與會人員同意專題發(fā)言人關于把故意內容作為兩罪區(qū)別的標準及對該標準予以考察的方面，認為這是司法實踐的一個很好的總結，并認為也可以把行為人實施犯罪行為后的表現(xiàn)，作為考察行為人故意內容的一個方面，比如積極搶救被害人和對被害人死亡或傷害結果聽之任之，其心態(tài)有區(qū)別的。

關于對造成死亡或者重傷害后果的，是否以結果論的問題，與會人展開了激烈的爭論。多數(shù)人認為，立法者對此類轉化犯所作的規(guī)定，從立法技術而言，并非是造成死亡的結果就僅僅適用刑法第232條，而應當理解為造成死亡的結果既可適用第232條也可以適用第234條。在行為人實施上述行為時，無論造成哪種后果，都要考察其主觀心態(tài)，有傷害的故意，即使造成了死亡的結果，也只能定故意傷害罪，而且刑訊逼供也存在過失致人死亡的可能性。

少數(shù)人認為，行為人實施刑訊逼供與暴力取證、非法拘禁等行為時，其對于造成傷害或者死亡的后果，持的是一種放任的心態(tài)，這時行為人的故意應當是一種概括的故意或者是混合的故意，無論造成死亡或者傷害的后果，都是符合其主觀的心態(tài)，所以，上述行為造成被害人死亡的，對行為人應當認定為故意殺人罪，造成傷害的，對行為人應當認定為故意傷害罪。