比較兩種立法模式的優(yōu)缺點(diǎn)

在未登記抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓和已登記但知情抵押權(quán)人的情況下，兩種立法模式均否認(rèn)抵押權(quán)的溯源效力，相關(guān)法律后果相同。因此，下文主要對抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意登記轉(zhuǎn)讓的情況進(jìn)行探討、分析和比較。（1） “有限追索權(quán)+沖銷權(quán)”的模式賦予抵押權(quán)人追索權(quán)的效力，使抵押權(quán)人的權(quán)利狀態(tài)保持原狀，而不損害抵押權(quán)人的實(shí)體權(quán)利，也不影響抵押權(quán)人抵押權(quán)的行使。債務(wù)到期后，主債務(wù)人不清償債務(wù)的，抵押權(quán)人只需按照正常行使抵押權(quán)的方式行使抵押權(quán)，無需啟動其他訴訟程序。

在本案中，“負(fù)追索+無效轉(zhuǎn)讓”模式并不賦予抵押物追索效力，而是否定了抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效力。抵押物仍歸抵押人所有，不損害抵押權(quán)人的實(shí)體權(quán)利。但是，抵押權(quán)人可能需要提起訴訟確認(rèn)抵押物的轉(zhuǎn)讓無效，這可能增加抵押權(quán)人的訴訟成本，造成司法資源的浪費(fèi)。特別是在動產(chǎn)抵押且買受人已占有抵押物的情況下，提起訴訟是必然的選擇。（2） 抵押人保護(hù)“有限追償+沖銷權(quán)”模式確認(rèn)抵押人仍有權(quán)處分抵押物，可以自由轉(zhuǎn)讓抵押物，并有權(quán)與買受人自由協(xié)商抵押物的交易條件。同時(shí)，由于抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物，有利于抵押人根據(jù)市場需求和自身需要轉(zhuǎn)讓抵押物，優(yōu)化社會資源配置，實(shí)現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)利益最大化。

“消極追索+無效轉(zhuǎn)讓”模式剝奪了抵押人處分抵押物的權(quán)利，抵押人只有在征得抵押權(quán)人同意的情況下才能轉(zhuǎn)讓抵押物。一方面不能保證抵押人在交易過程中的自由意志；另一方面也限制了抵押物的流通，不利于社會資源的優(yōu)化配置和抵押人經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)。尤其是按揭是分不開的。即使主債務(wù)人已支付了大部分款項(xiàng)，抵押權(quán)人仍對抵押物整體享有抵押權(quán)。在這種立法模式下，對抵押人的要求過于嚴(yán)格。從法律角度看，確認(rèn)當(dāng)事人自由表達(dá)下形成的法律關(guān)系的法律效力，是對各方當(dāng)事人最公平、最公正的保護(hù)。“有限追索權(quán)+沖銷權(quán)”模式確認(rèn)了抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力，買受人可以合法取得抵押權(quán)的所有權(quán)。同時(shí)，買受人可以行使解除權(quán)，阻斷抵押物的追償效果，使買受人最終能夠保留抵押物的所有權(quán)。另外，由于抵押物已經(jīng)登記，買受人可以充分預(yù)見未來交易中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，并可以通過設(shè)定交易條件合理安排可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。“消極追索+無效轉(zhuǎn)讓”模式否認(rèn)抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效力。買受人不能取得抵押物的所有權(quán)，只能通過要求抵押人返還價(jià)款或者損害賠償金來獲得救濟(jì)。一旦抵押人沒有其他財(cái)產(chǎn)，對買受人的保護(hù)就極為薄弱。（4） 從交易安全的角度來看，否認(rèn)抵押權(quán)具有追溯效力的主要觀點(diǎn)是保護(hù)交易安全，這一點(diǎn)也十分蒼白。交易擔(dān)保是一個(gè)公平的概念，不僅抵押人與買受人之間的交易應(yīng)當(dāng)受到安全的保護(hù)，而且抵押權(quán)人與抵押人之間的交易也應(yīng)當(dāng)受到平等的保護(hù)。然而，追求效力的消極觀點(diǎn)自然忽視了對抵押權(quán)人與抵押人之間交易安全的保護(hù)。

2。交易安全首先在于確認(rèn)交易行為的有效性。對于未經(jīng)抵押權(quán)人同意登記的案件，“有限追索權(quán)+解除權(quán)”模式確認(rèn)了抵押人與買受人之間交易的合法性和有效性，“負(fù)追索權(quán)+無效轉(zhuǎn)讓”模式直接否定了抵押人與買受人之間交易的合法性和有效性，更不用說交易安全保護(hù)的可能性了。同時(shí)，也違背了鼓勵交易、不輕易否定交易有效性的立法價(jià)值取向。

此外，值得注意的是，在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)生活中，抵押貸款持有人主要是一些銀行。對于一個(gè)國家來說，相對于產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的安全而言，金融安全應(yīng)該是一個(gè)更優(yōu)越、更值得關(guān)注的問題。（5） 從交易自由的角度看，“有限追索權(quán)+解除權(quán)”模式確認(rèn)了抵押人可以自由轉(zhuǎn)讓抵押物，并有權(quán)與買受人自由協(xié)商轉(zhuǎn)讓條件，包括轉(zhuǎn)讓價(jià)格。買賣雙方可以在充分考慮擔(dān)保物收回效果的基礎(chǔ)上，對交易條件和風(fēng)險(xiǎn)作出合理安排。“消極追索+無效轉(zhuǎn)讓”模式認(rèn)為，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)征得抵押權(quán)人的同意。同時(shí)，法律對抵押權(quán)人的同意方式和范圍沒有規(guī)定。這為抵押權(quán)人介入抵押人與買受人的交易關(guān)系提供了廣闊的空間。使抵押權(quán)人在交易價(jià)格較低時(shí)享有生死存亡的權(quán)利。此時(shí)，除非轉(zhuǎn)讓價(jià)款能夠完全滿足抵押權(quán)人的債權(quán)，否則抵押物的交易將變得極其復(fù)雜和困難。在這種情況下，抵押人和買受人將陷入接受抵押權(quán)人設(shè)定的交易條件或中止交易的兩難境地。（6） 從擔(dān)保權(quán)的可能性和資源稀缺性的角度看，抵押權(quán)屬于擔(dān)保的范疇，是為擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的，也存在于主債權(quán)之下。主債務(wù)人在債務(wù)到期后能否清償債權(quán)是不可預(yù)知的，這使得抵押權(quán)的行使也具有一定的可能性。更重要的是，在社會經(jīng)濟(jì)生活中，抵押權(quán)的實(shí)際行使只是一種均衡狀態(tài)，而抵押權(quán)的正常消滅與主債務(wù)人的債務(wù)履行是經(jīng)濟(jì)生活的正常狀態(tài)。同時(shí)，資源的稀缺性和優(yōu)化配置資源的需要所造成的資源稀缺性也對抵押品的流通提出了強(qiáng)烈的社會需求。”“強(qiáng)勁的社會需求+極有可能的供給”為投資者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資預(yù)留了足夠的想象空間。你知道嗎