比較兩種立法模式的優缺點

在未登記抵押權轉讓和已登記但知情抵押權人的情況下，兩種立法模式均否認抵押權的溯源效力，相關法律后果相同。因此，下文主要對抵押物未經抵押權人同意登記轉讓的情況進行探討、分析和比較。（1） “有限追索權+沖銷權”的模式賦予抵押權人追索權的效力，使抵押權人的權利狀態保持原狀，而不損害抵押權人的實體權利，也不影響抵押權人抵押權的行使。債務到期后，主債務人不清償債務的，抵押權人只需按照正常行使抵押權的方式行使抵押權，無需啟動其他訴訟程序。

在本案中，“負追索+無效轉讓”模式并不賦予抵押物追索效力，而是否定了抵押物轉讓的法律效力。抵押物仍歸抵押人所有，不損害抵押權人的實體權利。但是，抵押權人可能需要提起訴訟確認抵押物的轉讓無效，這可能增加抵押權人的訴訟成本，造成司法資源的浪費。特別是在動產抵押且買受人已占有抵押物的情況下，提起訴訟是必然的選擇。（2） 抵押人保護“有限追償+沖銷權”模式確認抵押人仍有權處分抵押物，可以自由轉讓抵押物，并有權與買受人自由協商抵押物的交易條件。同時，由于抵押人有權轉讓抵押物，有利于抵押人根據市場需求和自身需要轉讓抵押物，優化社會資源配置，實現自身經濟利益最大化。

“消極追索+無效轉讓”模式剝奪了抵押人處分抵押物的權利，抵押人只有在征得抵押權人同意的情況下才能轉讓抵押物。一方面不能保證抵押人在交易過程中的自由意志；另一方面也限制了抵押物的流通，不利于社會資源的優化配置和抵押人經濟利益的保護。尤其是按揭是分不開的。即使主債務人已支付了大部分款項，抵押權人仍對抵押物整體享有抵押權。在這種立法模式下，對抵押人的要求過于嚴格。從法律角度看，確認當事人自由表達下形成的法律關系的法律效力，是對各方當事人最公平、最公正的保護。“有限追索權+沖銷權”模式確認了抵押權轉讓的法律效力，買受人可以合法取得抵押權的所有權。同時，買受人可以行使解除權，阻斷抵押物的追償效果，使買受人最終能夠保留抵押物的所有權。另外，由于抵押物已經登記，買受人可以充分預見未來交易中可能出現的法律風險，并可以通過設定交易條件合理安排可能出現的風險。“消極追索+無效轉讓”模式否認抵押物轉讓的法律效力。買受人不能取得抵押物的所有權，只能通過要求抵押人返還價款或者損害賠償金來獲得救濟。一旦抵押人沒有其他財產，對買受人的保護就極為薄弱。（4） 從交易安全的角度來看，否認抵押權具有追溯效力的主要觀點是保護交易安全，這一點也十分蒼白。交易擔保是一個公平的概念，不僅抵押人與買受人之間的交易應當受到安全的保護，而且抵押權人與抵押人之間的交易也應當受到平等的保護。然而，追求效力的消極觀點自然忽視了對抵押權人與抵押人之間交易安全的保護。

2。交易安全首先在于確認交易行為的有效性。對于未經抵押權人同意登記的案件，“有限追索權+解除權”模式確認了抵押人與買受人之間交易的合法性和有效性，“負追索權+無效轉讓”模式直接否定了抵押人與買受人之間交易的合法性和有效性，更不用說交易安全保護的可能性了。同時，也違背了鼓勵交易、不輕易否定交易有效性的立法價值取向。

此外，值得注意的是，在當前的經濟生活中，抵押貸款持有人主要是一些銀行。對于一個國家來說，相對于產權流轉的安全而言，金融安全應該是一個更優越、更值得關注的問題。（5） 從交易自由的角度看，“有限追索權+解除權”模式確認了抵押人可以自由轉讓抵押物，并有權與買受人自由協商轉讓條件，包括轉讓價格。買賣雙方可以在充分考慮擔保物收回效果的基礎上，對交易條件和風險作出合理安排。“消極追索+無效轉讓”模式認為，抵押人轉讓抵押物應當征得抵押權人的同意。同時，法律對抵押權人的同意方式和范圍沒有規定。這為抵押權人介入抵押人與買受人的交易關系提供了廣闊的空間。使抵押權人在交易價格較低時享有生死存亡的權利。此時，除非轉讓價款能夠完全滿足抵押權人的債權，否則抵押物的交易將變得極其復雜和困難。在這種情況下，抵押人和買受人將陷入接受抵押權人設定的交易條件或中止交易的兩難境地。（6） 從擔保權的可能性和資源稀缺性的角度看，抵押權屬于擔保的范疇，是為擔保主債權的實現而設定的，也存在于主債權之下。主債務人在債務到期后能否清償債權是不可預知的，這使得抵押權的行使也具有一定的可能性。更重要的是，在社會經濟生活中，抵押權的實際行使只是一種均衡狀態，而抵押權的正常消滅與主債務人的債務履行是經濟生活的正常狀態。同時，資源的稀缺性和優化配置資源的需要所造成的資源稀缺性也對抵押品的流通提出了強烈的社會需求。”“強勁的社會需求+極有可能的供給”為投資者進行風險投資預留了足夠的想象空間。你知道嗎