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寧波
論以貸還貸擔保合同中擔保人的責任
《最高人民法院關于適用擔保法的司法解釋》第三十九條規定：“主合同雙方約定以新還貸的，除非保證人知道或者應當知道，否則保證人不承擔民事責任。新貸款與舊貸款為同一擔保人的，不適用前款規定。”
在“以貸代貸”擔保合同中有三種擔保人：一是新貸與舊貸為同一擔保人；二是舊貸為甲方擔保人，新貸為乙方擔保人；三是舊貸無擔保人，新貸為乙方擔保人貸款有擔保人。
在第一種情況下，無論擔保人是否知道或者應當知道主合同“以貸還貸”的事實，都應當對新增貸款承擔擔保責任。這是因為新貸還舊貸，導致原借款合同完成，從而免除了擔保人對舊貸的擔保責任。擔保人承擔新增貸款的擔保責任也是公平的，實質上并不增加擔保人的風險責任。因此，無論擔保人是否知道或者應當知道“以貸還貸”的事實，都應當對新增貸款承擔擔保責任。
在第二種情況下，由于新貸款償還舊貸款，擔保人對舊貸款的擔保責任被免除。因此，新貸款擔保人承擔舊貸款擔保人的擔保責任。在第三種情況下，舊貸款沒有擔保人，新貸款有擔保人。對債權人而言，原來的無擔保貸款已成為有擔保貸款。對于擔保人來說，相當于直接承擔貸款不能再歸還的擔保責任。在這兩種情況下，不僅債權人與債務人串通，未經保證人同意，實際變更主合同的借款用途，而且保證人承擔的新的借款擔保可能是無法償還的呆賬。在這種情況下，讓保證人承擔保證責任，違背了民法的公平原則。對于后兩種情況，如果債權人未告知新增貸款的擔保人以貸款還貸的事實，顯然是債權人與債務人惡意串通，騙取擔保人提供的擔保。此時，新貸款擔保人不應承擔任何責任。至于債權人證明新的借款擔保人知道或者應當知道如何以貸還貸的事實，一是借款合同中明確約定借款目的為“以貸還舊”、“以貸還貸”、“再貸”，足以證明擔保人知道事實以貸還貸。新貸款的擔保人在知道貸款將要償還時愿意為新貸款提供擔保。無論擔保人屬于上述哪種情況，擔保人都不得要求免責。二是寫出貸款的實際用途“還貸”，并請擔保人在說明上簽字蓋章。你知道嗎
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