一、加班費用的計算基數

如某員工每月的工資是5000元，其中在工資結構中包括基本工資3000元、還有全勤獎1000元、還有津貼1000元。如在某月法定節假日上班和每日工作9小時。那么加班費用應如何計算。從這個案例中我們首先可以判斷是需要支付加班費用，因為每日工作時間超過了國家規定的8個小時，另法定節假日上班，也是需要支付加班費用的。但是應按照多少來計算加班費用呢?就需要確定加班費用的計算基數?！秳趧臃ā返?4條規定，加班費用是按照工資的150%、300%來支付。通常是按照正常工作時間的工資來計算，那么什么是勞動法所指的“工資”?什么是正常工作時間的工資?是否可以理解如上述案例5000元均是正常工作時間的工資?還是按照3000元基本工資來計算?法律并沒有進一步作出明確，所以在實際中計算五花八門，各有各的理解。這里不能不提到2008年6月廣東省高級人民法院、廣東省勞動仲裁委員會所作出的“關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見”(以下簡稱為“指導意見”)，該“指導意見”顯然是帶有傾向性的作出了規定，對勞動者的保護是不利的。該“指導意見”第28條規定，“勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資”，其認為是正常工作時間工資為計算基數，如此可以確定為“5000元”，同時接著規定“用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間的，從其約定”，也就是說，如在勞動合同中明確約定什么是正常工資，可以不包括如上1000元全勤獎、1000元的津貼，也就是正常工作時間可以降為“3000元”，接著還規定，“當約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外”，該規定告訴用人單位還可以繼續與勞動者再進行討價還價約定正常工作時間工資，就是最低工資標準，如廣州是“860元/月”。這是立法者、司法者的底線，不能超過，如此看來，該規定的“正常工作時間工資”已經變成“非正常”了。

用人單位第一個要記住的是一定要事先與勞動者約定好加班費用的計算基數，如是不能約定，可以通過單位的薪酬制度作出規定，當然不要低于“860”。如沒有約定，就要付出高額的代價。

二、是否支付加班費用的舉證責任

加班費用是屬于勞動報酬，從最高人民法院的司法解釋來看舉證責任是在用人單位，也就是我們通常所說的舉證責任倒置，就是勞動者認為單位欠了10萬元加班費用，應由用人單位來提供證據，如考勤表、工資單等來證明勞動者沒有加班、或是沒有這么長時間的加班、單位已經按照規定支付了加班費用，否則就判用人單位敗訴。

1、用人單位平時在管理中不規范，并沒有對勞動者工作時間作出記錄，工資單也沒有明確具體的反映，敗訴的可能性非常大

本人代理了一件勞動爭議案件。某員工在某公司工作了一個月的時間，具體是負責公司的人事工作，因為用人單位認為所給予的工資太高(2萬元/月)，能力又不能體現出來，所以一個月后將該員工辭退了，該員工到法院去告用人單位，除了要求給予經濟補償金外，還要求給予加班費用的賠償(為15000元)，該員工也拿不出什么證據(憑我的經驗判斷，有可能是莫須有的)，但是舉證責任是用人單位啊，用人單位的行政人事是歸該員工來管理，平時非常混亂，根本沒有什么考勤的記錄，給予的工資是現金發給，沒有工資單，就更沒有詳細的工資明細表了，單位舉證不能，最后法院判單位敗訴，現在看來非常冤枉。

2、用人單位有考勤記錄、工資單，但是證據本身存在瑕疵

原來用人單位是紙皮打卡，記錄考勤情況，但是在紙皮打卡上并沒有任何蓋章簽名和雙方的確認，如何來認定呢?本人在東莞辦了一件勞動案件，勞動者要求單位支付加班費用，向勞動仲裁機構提供了紙皮打卡的考勤記錄，和工資單，但是用人單位認為不對，也提供了另一套證據也包括紙皮打卡和工資財務單(和勞動者提供的完全不同)，他們的共同特點都是證據有明顯的瑕疵，均沒有在紙皮打卡記錄上有單位的蓋章或是主管簽名和員工的簽名，另工資單勞動者提供的是一張小紙條(也沒有任何確認)，而單位是提供的財務制作的工資財務單，也并沒有任何勞動者的簽名，用人單位雖蓋有公章，這樣的證據會起到作用嗎?現在在用人單位大部分是電子打卡，給予員工一張電子出入卡，可以記錄考勤，該出入卡可以修改和刪除，如此作為證據能使法院信服嗎?

本人給用人單位的建議，應完善這部分的證據，如考勤記錄在月末計算工資時，是否可以匯總，由具體的經辦人員特別是員工本人簽名確認。另對工資單應在單位所留存的憑證中由員工簽字確認，如此的證據就會比較完整。

3、證據應最少保留2年，但是如能保留盡量長時間的保留

在《廣東省工資支付條例》第16條規定，“工資支付臺帳至少保存2年”(其中工資臺帳包括工資記錄的一些憑證)，在“指導意見”第29條第2款規定，“勞動者追索2年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過2年部分的加班工資數額確實無法查證的，對超過2年部分的加班工資一般不予保護”，該“指導意見”明確了：第一、2年時間之內的舉證責任在用人單位，如用人單位不能提供反駁的證據，就要支持勞動者的主張;第二、如是超過了2年的時間，勞動者提出加班費用的主張，舉證責任就在勞動者了，如勞動者不能提供該證據，就判勞動者敗訴。該規定的出臺，是因為主要是針對于珠三角地區，特別是如東莞、深圳的一些加工、制造性企業，勞動者長期有加班的情況，且在該單位工作時間長，而提出要求支付巨額的加班費用，政府為了平衡利益，減輕企業的負擔，而采取的折中措施。另要說明的是用人單位不要受到該規定2年舉證期限的影響，如是可以保留，應盡量保留，如勞動者提出的請求超過2年，單位如有證據反駁，勝算可能不是更大嗎?

用人單位第二個應該記住的是勞動者所提出要求支付2年內的加班費用的舉證責任在于單位，且提供的證據應充分完整，沒有瑕疵。

三、仲裁時效應如何了確定

如某員工從2007年1月1日開始在甲公司工作，到2008年6月1日離職，半年后即到2008年12月31日向勞動仲裁機構提出要求單位給予這段工作時間的加班費用，是否超過了仲裁時效?

對于這個問題關鍵要考慮的是：第一、應該適用哪部法律。對于仲裁時效的規定，在《勞動法》規定為60日，在《勞動爭議調解仲裁法》規定為1年時間。如是在2008年6月1日離職的，應適用《勞動爭議調解仲裁法》，因為該法是在2008年5月1日實施的，而《勞動法》是1995年1月1日開始實施的，顯然如舊法與新法的規定不一致的，應以新法為準，同時，爭議發生的時間(離職時就是爭議發生之日)在新法實施之后，如繼續深究下去，如該員工在2008年4月30日離職的，在2008年6月1日提出仲裁申請，那么應該適用哪部法律，應該是《勞動法》，因為發生的時間是在新法實施前，而法律一般是沒有溯及力的，所以應該按照《勞動法》規定執行仲裁時效。但是在新法實施后提出仲裁，仲裁程序應按照新法執行。在“指導意見”第16條規定，“2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規定仍適用《勞動法》”，該規定是上述問題的法律依據。第二、既然我們已經確定仲裁時效為一年，那么該一年的起算應從哪里開始算。是否從2007年1月1日開始計算，不對，應從2008年6月1日開始計算，因為，在《勞動爭議調解仲裁法》規定，如涉及到勞動報酬(包括加班費用)，其勞動關系存續期間不計算仲裁時效，可以設想如是有十年的工作期間，十年后再要求支付，仲裁時效也不超過，那么如解除時間能夠確定，是2008年6月1日，就從該時間點開始計算一年的時間，到2008年12月31日提出仲裁申請，是沒有超過仲裁時效的。

用人單位第三個要記住的是仲裁時效是一年的規定，從解除或是終止開始計算一年時間，原來存續工作期間不計算在內。

四、當地法院對加班費用的態度

這里所指的當地法院應是指廣東省范圍的法院，因為本文的依據主要是“指導意見”，而該“指導意見”正是可以代表法院的態度。在“指導意見”第27條規定，“用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外”。

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