勞動爭議審判仲裁中的八個問題一、勞動者申請仲裁后是否可以撤回訴訟，撤回訴訟后仲裁委員會是否可以再次申請仲裁，《調解仲裁法》未作規定《最高人民法院關于適用民事訴訟法的若干規定》規定，原告撤訴或者人民法院按照撤訴處理的，1997年原告以同一請求再次提起訴訟的，人民法院應當受理，勞動部辦公廳回復河北省勞動廳關于勞動爭議仲裁委員會能否再次受理撤回的勞動爭議案件的批復稱：當事人撤回的，或者勞動爭議仲裁委員會按照撤回處理的，當事人對同一仲裁請求再次申請仲裁的，只要符合受理條件，勞動爭議仲裁委員會應當重新立案審理，申請仲裁的時效期限自撤回之日起重新計算。這一答復符合現行民事訴訟法司法解釋的規定；二是根據社會保險法第四十一條、第四十二條的規定，適用保險法第四十一條、第四十二條，用人單位不繳納工傷保險費，由第三人造成工傷的，社保經辦機構應當從工傷保險基金中預繳保險金。如果用人單位沒有賠償能力，勞動者前來協商，仲裁機構能否以此為依據，建議受害勞動者要求提前向中介機構賠付，為了提高賠償效率，避免勞動者要求代理處先行賠付，代理處先行賠付后再行使追索權時繁瑣的裁決，這種追索權的性質以及執行何種程序都沒有明確的依據。在此，筆者認為，有關部門應盡快完善相關機制，落實《社會保障法》，以利于實際操作。目前，用人單位對獎勵進行補償是社會生活中的一種普遍做法，與無效勞動合同有關的情況時有發生，值得我們思考。例如，沒有營業執照的承包商在建筑業雇用工人。當發生糾紛時，除按國務院《工傷保險條例》規定的工傷賠償外，法律從業人員通常不將二者之間的關系視為無效的勞動合同關系，但作為一種雇傭關系，持營業執照的個體車主通常雇傭司機從事交通運輸，筆者認為這是一種典型的勞動合同關系，因為個體工商戶有雇傭權。關于企業法人分支機構與機關法人代理機構簽訂的勞動合同的效力，《勞動合同法實施條例》第四條規定，用人單位依照勞動合同法設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證，可以以勞動者為用人單位訂立勞動合同的；用人單位未依法取得營業執照或者登記證的，經用人單位委托，可以與勞動者訂立勞動合同。可見，依法取得營業執照或登記證的企業法人分支機構簽訂的勞動合同是有效的

但派出所派出機構和派出所內部職能部門，工商機關和其他法人沒有取得法人的授權，事后也沒有得到法人的認可，筆者認為這些派出機構沒有獨立的財產，行為能力和權利能力受到限制，即使加蓋了派出機構和內部職能部門的印章，但未經法人同意，與勞動者簽訂的合同也是無效的勞動合同關系，而機關法人應承擔合同無效的責任

根據《工傷保險條例》第34條規定，需要照顧的生活照料費標準為：完全不能自理，大部分不能自理或部分不能自理，標準分別為統籌地區上年度職工月平均工資的50%、40%或30%

但在傷殘評定前，如何計算護理人員住院期間的工資，包括停工期和留薪期，沒有統一規定。《工傷保險條例》第三十三條只規定，不能自理的工傷職工在停工留薪期間需要護理的，由所在單位負責。無論是按最低工資標準還是按在崗職工平均工資標準，還是按護理人員收入或按民事人身損害賠償標準，都有不同之處。沒有具體工作或工資不能核定的護理人員，如個體工商戶、農民、中介人員等，操作難度較大，建議確定統籌地區在崗職工平均工資，因為護理人員也需要相當的技能，基本相當于在崗職工的勞動產值

在用人單位違法終止勞動合同，勞動合同期滿在仲裁、訴訟期間，如何適用補償標準，勞動者要求賠償工資損失的，應當按照勞動者原工資標準賠償勞動者的損失；訴訟期間勞動合同期滿的，人民法院可以參照當地最低工資標準，責令用人單位一次性支付勞動者自勞動合同期滿之日起至判決之日所必需的生活費。江蘇省高院與江蘇省仲裁委員會2011年聯合制定的《關于審理勞動爭議案件的指導意見（二）》第十六條規定，用人單位在仲裁和訴訟中要求賠償工資損失的，應當予以支持。需要進一步明確這里的工資損失如何計算，與上述生活費有何區別

中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法第二十七條明確了仲裁時效期為一年，中斷的中止是可以適用的，也就是說，中斷是一個可變的期間，與訴訟時效沒有實質性的區別。訴訟時效是實體法的概念，而不是程序法的概念。在訴訟時效之外，當事人失去的是勝訴權而不是起訴權。是否超過時效，往往需要在法庭上通過舉證和質證來明確判斷，在對方不主張時效的情況下，司法機關不得主動復審。即使當事人同意延長、縮短或者放棄，也是無效的。因此，建議仲裁委員會受理可能超期的案件。用人單位違反《勞動合同法》第三十八條第一款的規定，勞動者被強制向仲裁部門解除勞動合同或者向有關部門投訴的，可以裁定駁回上訴，是否可視為履行了告知程序，用人單位應當支付經濟補償金最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定，用人單位有下列情形之一的，用人單位強迫勞動者提出解除勞動合同的，應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償金；（一）以暴力手段強迫勞動的，威脅或者非法限制人身自由

（二）不按照勞動合同支付勞動報酬或者提供勞動條件的

（三）無故扣減或者拖欠勞動者工資的

（四）拒絕支付勞動者延長工作時間的工資的

（五）支付勞動者低于當地規定的工資的最低工資標準

（3）《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，勞動者依照勞動合同法第八十五條的規定向人民法院提起訴訟，要求用人單位追加賠償的，人民法院應當受理。沒有優先權