用人單位采取“末尾淘汰制”是否違法

在現實勞動關系中，用人單位往往套用《勞動合同法》中規定的“不勝任工作”條款，強行與員工解除勞動合同。但是事實上，用人單位績效考核中排名末位的員工并不一定是不勝任工作的，即使不勝任工作，用人單位也應當根據法律規定為其提供培訓或者調整工作崗位，如果員工仍不勝任工作，才可以單方解除勞動合同，并且要支付補償金。否則，用人單位就要承擔違法解除勞動合同的法律風險。

對此，勞動合同法對違規解除及協商解除勞動合同有以下規定：

第四十六條有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;

(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;

(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的;

第八十七條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的;

(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;

(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的;

(七)法律、行政法規規定的其他情形。

第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

用人單位采取末位淘汰制淘汰、辭退員工的做法，本質上是用人單位與員工單方解除勞動合同的行為。根據《勞動合同法》的規定，用人單位與員工解除勞動合同，必須符合法定的條件和遵循法定的程序，不允許用人單位自行在法律規定以外創設解除條件。因此，用人單位以末位淘汰為由單方與員工解除勞動合同的行為是沒有法律根據的。

據了解，末位淘汰制這種績效考核管理方式，于上個世紀90年代傳入中國，目前深受國內一些企業追捧。這種管理模式在促使員工增強危機意識、競爭意識，最大限度地挖掘員工潛力，達到個人績效的最大化方面有其積極的作用。

末位淘汰并不是《勞動合同法》上的一個概念，而是一種從國外引入的企業管理方式。通常所謂的末位淘汰是指用人單位根據其企業戰略和具體目標，結合各個職位的實際情況，設定一定的考核指標體系，以此指標體系為標準對員工進行考核，根據考核的結果對得分靠后的員工進行淘汰的績效管理制度。實際上，末位淘汰就是用人單位自己制定一個考核標準，然后對員工進行考核，經過考核將排名相對靠后的員工予以淘汰、辭退的一種績效考核制度。

末位淘汰有其合法性

有人認為末位淘汰屬于違法范疇，本身就應該被淘汰。丁換生表示，不能將末位淘汰全盤否定。通常，末位淘汰的合法性主要表現為調整工作崗位、合同到期不續簽兩種形式。

如果用人單位要調整員工的工作崗位，通常需要舉證調整員工工作崗位的合理性，一般以員工是否勝任工作為標準。如果用人單位能夠證明員工不能勝任工作的話，則屬于合法范疇。

勞動合同的簽訂以雙方公平、平等自愿、協商一致為原則，任何一方均有不與對方簽訂或者續簽勞動合同的權利。因此，在這種情形下，合同到期，如果用人單位不與員工續簽勞動合同，除了某些法定順延情形以及必須簽訂無固定期限勞動合同的，一般也不會被法律所否定，屬于一種合法狀態。

何為不勝任工作?

員工不勝任工作，用人單位就無法達成與其簽訂勞動合同的目的。我國《勞動合同法》中明確規定，用人單位可以在員工“不勝任工作”的情況下單方與其解除勞動關系。

不勝任工作，是指在用人單位無故意提高工作定額的情況下，員工不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務或者同工種、同崗位人員的工作量的情形。

一旦員工不勝任工作，用人單位不可以立即以此為由單方通知其解除勞動合同。如果用人單位要解除勞動合同，必須滿足3個條件，即員工不勝任本職工作、對員工進行了重新培訓或者調崗、重新培訓后仍不能勝任原工作或者調整崗位后不能勝任新崗位。

單方解除勞動合同違法

末位淘汰的另一種表現形式是用人單位提前單方解除勞動合同。

《勞動合同法》關于勞動合同的解除方面做的是一種法定化的制度設計，在哪些情形下用人單位與員工可以解除勞動合同都是由法律事先明確界定的，也可以說用人單位與員工解除勞動合同的事由是一個封閉的系統，不允許用人單位與員工進行約定，更不允許用人單位任意創設。因此，當用人單位以員工在績效考核中處于末位而與其單方解除勞動合同，其違法性是顯而易見的。

更有甚者，還有一些企業打著減員增效的旗號，將考試不及格作為裁員的理由。依據現行法律的規定，排名末位及考試不及格均不能夠成為用人單位解除勞動合同的理由。

遭遇末位淘汰如何維權?

如果遭遇了末位淘汰，員工應該如何維護自己的權利呢?

不論是在企業規章制度里還是勞動合同中，用人單位規定或者與員工約定末位淘汰是違法的，并且不對雙方具有約束力。員工必須謹記，在單位績效考核中處于末位并不等于不勝任工作。當用人單位以員工考核末位、主張員工不勝任工作時，可以要求用人單位提供不勝任工作的證據。

此外，即使用人單位能夠證明員工處于末位屬于不勝任工作的情況，也不能直接與員工解除合同。如果員工真的不能勝任工作，用人單位可以提前30日以書面形式通知其本人或者額外支付其1個月工資后，與員工單方面解除勞動合同，同時要按照《勞動合同法》的規定支付補償金。如果用人單位依據企業規章制度規定或者雙方勞動合同中約定的末位淘汰條款對員工作出解除勞動合同的決定，員工可以要求用人單位出具單方解除勞動合同的事實理由，以便產生勞動爭議后作為證據提交。

當用人單位以末位淘汰為由解除勞動合同時，員工應及時向單位指出其行為的違法性并積極進行協商，或者向勞動行政部門、勞動監察部門檢舉、投訴，也可以直接申請勞動仲裁，對仲裁結果不服的，有權向人民法院起訴。