用人單位采取“末尾淘汰制”是否違法

在現(xiàn)實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位往往套用《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的“不勝任工作”條款，強(qiáng)行與員工解除勞動(dòng)合同。但是事實(shí)上，用人單位績(jī)效考核中排名末位的員工并不一定是不勝任工作的，即使不勝任工作，用人單位也應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定為其提供培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，如果員工仍不勝任工作，才可以單方解除勞動(dòng)合同，并且要支付補(bǔ)償金。否則，用人單位就要承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)此，勞動(dòng)合同法對(duì)違規(guī)解除及協(xié)商解除勞動(dòng)合同有以下規(guī)定：

第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

(一)勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;

(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的;

(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;

第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;

(五)除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的;

(六)依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的;

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十七條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。

本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。

用人單位采取末位淘汰制淘汰、辭退員工的做法，本質(zhì)上是用人單位與員工單方解除勞動(dòng)合同的行為。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位與員工解除勞動(dòng)合同，必須符合法定的條件和遵循法定的程序，不允許用人單位自行在法律規(guī)定以外創(chuàng)設(shè)解除條件。因此，用人單位以末位淘汰為由單方與員工解除勞動(dòng)合同的行為是沒(méi)有法律根據(jù)的。

據(jù)了解，末位淘汰制這種績(jī)效考核管理方式，于上個(gè)世紀(jì)90年代傳入中國(guó)，目前深受國(guó)內(nèi)一些企業(yè)追捧。這種管理模式在促使員工增強(qiáng)危機(jī)意識(shí)、競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，最大限度地挖掘員工潛力，達(dá)到個(gè)人績(jī)效的最大化方面有其積極的作用。

末位淘汰并不是《勞動(dòng)合同法》上的一個(gè)概念，而是一種從國(guó)外引入的企業(yè)管理方式。通常所謂的末位淘汰是指用人單位根據(jù)其企業(yè)戰(zhàn)略和具體目標(biāo)，結(jié)合各個(gè)職位的實(shí)際情況，設(shè)定一定的考核指標(biāo)體系，以此指標(biāo)體系為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)員工進(jìn)行考核，根據(jù)考核的結(jié)果對(duì)得分靠后的員工進(jìn)行淘汰的績(jī)效管理制度。實(shí)際上，末位淘汰就是用人單位自己制定一個(gè)考核標(biāo)準(zhǔn)，然后對(duì)員工進(jìn)行考核，經(jīng)過(guò)考核將排名相對(duì)靠后的員工予以淘汰、辭退的一種績(jī)效考核制度。

末位淘汰有其合法性

有人認(rèn)為末位淘汰屬于違法范疇，本身就應(yīng)該被淘汰。丁換生表示，不能將末位淘汰全盤(pán)否定。通常，末位淘汰的合法性主要表現(xiàn)為調(diào)整工作崗位、合同到期不續(xù)簽兩種形式。

如果用人單位要調(diào)整員工的工作崗位，通常需要舉證調(diào)整員工工作崗位的合理性，一般以員工是否勝任工作為標(biāo)準(zhǔn)。如果用人單位能夠證明員工不能勝任工作的話，則屬于合法范疇。

勞動(dòng)合同的簽訂以雙方公平、平等自愿、協(xié)商一致為原則，任何一方均有不與對(duì)方簽訂或者續(xù)簽勞動(dòng)合同的權(quán)利。因此，在這種情形下，合同到期，如果用人單位不與員工續(xù)簽勞動(dòng)合同，除了某些法定順延情形以及必須簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，一般也不會(huì)被法律所否定，屬于一種合法狀態(tài)。

何為不勝任工作?

員工不勝任工作，用人單位就無(wú)法達(dá)成與其簽訂勞動(dòng)合同的目的。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定，用人單位可以在員工“不勝任工作”的情況下單方與其解除勞動(dòng)關(guān)系。

不勝任工作，是指在用人單位無(wú)故意提高工作定額的情況下，員工不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量的情形。

一旦員工不勝任工作，用人單位不可以立即以此為由單方通知其解除勞動(dòng)合同。如果用人單位要解除勞動(dòng)合同，必須滿足3個(gè)條件，即員工不勝任本職工作、對(duì)員工進(jìn)行了重新培訓(xùn)或者調(diào)崗、重新培訓(xùn)后仍不能勝任原工作或者調(diào)整崗位后不能勝任新崗位。

單方解除勞動(dòng)合同違法

末位淘汰的另一種表現(xiàn)形式是用人單位提前單方解除勞動(dòng)合同。

《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)合同的解除方面做的是一種法定化的制度設(shè)計(jì)，在哪些情形下用人單位與員工可以解除勞動(dòng)合同都是由法律事先明確界定的，也可以說(shuō)用人單位與員工解除勞動(dòng)合同的事由是一個(gè)封閉的系統(tǒng)，不允許用人單位與員工進(jìn)行約定，更不允許用人單位任意創(chuàng)設(shè)。因此，當(dāng)用人單位以員工在績(jī)效考核中處于末位而與其單方解除勞動(dòng)合同，其違法性是顯而易見(jiàn)的。

更有甚者，還有一些企業(yè)打著減員增效的旗號(hào)，將考試不及格作為裁員的理由。依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，排名末位及考試不及格均不能夠成為用人單位解除勞動(dòng)合同的理由。

遭遇末位淘汰如何維權(quán)?

如果遭遇了末位淘汰，員工應(yīng)該如何維護(hù)自己的權(quán)利呢?

不論是在企業(yè)規(guī)章制度里還是勞動(dòng)合同中，用人單位規(guī)定或者與員工約定末位淘汰是違法的，并且不對(duì)雙方具有約束力。員工必須謹(jǐn)記，在單位績(jī)效考核中處于末位并不等于不勝任工作。當(dāng)用人單位以員工考核末位、主張員工不勝任工作時(shí)，可以要求用人單位提供不勝任工作的證據(jù)。

此外，即使用人單位能夠證明員工處于末位屬于不勝任工作的情況，也不能直接與員工解除合同。如果員工真的不能勝任工作，用人單位可以提前30日以書(shū)面形式通知其本人或者額外支付其1個(gè)月工資后，與員工單方面解除勞動(dòng)合同，同時(shí)要按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定支付補(bǔ)償金。如果用人單位依據(jù)企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定或者雙方勞動(dòng)合同中約定的末位淘汰條款對(duì)員工作出解除勞動(dòng)合同的決定，員工可以要求用人單位出具單方解除勞動(dòng)合同的事實(shí)理由，以便產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后作為證據(jù)提交。

當(dāng)用人單位以末位淘汰為由解除勞動(dòng)合同時(shí)，員工應(yīng)及時(shí)向單位指出其行為的違法性并積極進(jìn)行協(xié)商，或者向勞動(dòng)行政部門(mén)、勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)檢舉、投訴，也可以直接申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，對(duì)仲裁結(jié)果不服的，有權(quán)向人民法院起訴。