訂立合同前的法律風險防范

一、預約合同及法律風險防控

預約合同是當事人為締結本合同而達成的合意，只能發生在本合同的磋商過程中。本合同已經達成的話，自然沒有締結預約合同的必要和可能。但是預約卻不屬于本合同締結過程的一部分，其本身就是一個獨立的合同，與本合同的成立與否并無必然的聯系。

預約合同通常包括已決條款和未決條款，是雙方當事人在洽談合同過程中，將已經確定的合同內容以預約合同形式予以確定，而雙方存在爭議的內容以示決條款形式約定在預約合同中，待將來進一步磋商后確定本合同的剩余條款。預約合同的這種特性，使它既不同于要約承諾的締約過程，又不同于普通的合同。這種本合同訂立過程特殊的形式，隨著經濟交往的復雜，特別在當事人之間擬簽訂的是非常重大的合同時，運用越來越廣泛。

產生于本合同訂立過程中的預約合同，在經濟活動中有著重要作用。正確運用預約合同能夠降低法律風險，將當事人已經確定的事項明確在預約合同中，避免重復討論同一問題，浪費過多的精力、時間，而且也避免了普通合同訂立時，合同最終確定前，雙方不便為履行合同做準備，貽誤最佳的商業時機。但由于預約合同的特殊性，其法律風險主要體現在兩個方面：

1.未決條款的法律風險防控。未決條款是預約合同的特點之一，不少企業在處理復雜的合同時，將雙方反復磋商不能確定的條款作為未決條款，避免難以達成一致。然而，雙方反復磋商仍無法達成一致的條款，在雙方實際履行過程只能讓磋商更難實現。除非企業認為這些條款不是特別重要，否則未決條款帶來的不確定性法律風險應當予以避免。衡量未決條款的法律風險是較為復雜的工作，當未決條款是由于客觀條件尚未確定而不宜明確約定時，法律風險則較低;由于雙方為快速達成意向而未涉及協商的未決條款需要具體看待條款內容衡量法律風險;屬前述雙方多次磋商仍無法達成一致的條款，則法律風險較高。

2.已決條款的法律風險防控。一些企業認為預約合同或合同意向書條款較少，內容概括，因此存在輕率對待的問題，這種方式可能給企業帶來巨大的法律風險。多數需要簽訂預約合同的事項都是比較復雜的交易活動，有時涉及多個專業領域，而企業管理者往往認為粗線條的大方向由領導直接負責，各專業部門負責合同的細則，結果是預約合同直接由領導簽訂，而具體事項只能在既定的框架下組織談判。一旦將磋商討論的內容寫入預約合同，企業則不能再行反口，若在洽談未決條款時，發現需要修改已決條款，按照合同法規定，必須征得對方同意，難度就非常大了。尤其遇到對方是一些有經驗的企業，將重要事項以概括方式模糊約定在預約合同里，正式協商本合同時明確了預約合同已決條款的詳細內涵，才讓企業了解到約定對自己不利。

二、締約過失責任及法律風險防控

締約過失責任是發生在合同訂立過程中，當事人違反合同訂立的注意義務。

按照目前法律規定，締約過失責任主要有以下類型：

1.惡意磋商。《合同法》第四十二條第(一)款規定“假借訂立合同，惡意進行磋商”，屬于此類。

2.欺詐諦約。如《合同法》第四十二條規定的“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”。

3.違反人格和人格尊嚴等違反誠實信用原則的締約。

4.擅自撤銷要約時的締約過失責任。

5.合同訂立過程未盡通知、保密等義務給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條規定。

6.合同訂立時未盡保護義務侵害對方的人身權、物權。

7.合同不成立的締約過失責任。

8.合同無效的締約過失責任。參見《合同法》第五十八條規定。

9.合同被變更或撤銷的締約過失責任。參見《合同法》第五十八條規定。

10.合同不被追認的締約過失責任。

締約過失責任的產生，前提是企業在簽約過程中有不規范的行為。這些行為發生的機理主要有：

1.惡意磋商行為。很多經營者認為，合同沒有成立之前我的行為就不受約束，甚至將利用惡意磋商貽誤對方的商業競爭時機視為很好的競爭手段。企業經營者通過與競爭對手進行磋商，貽誤對方與他人合作的機會，這種方式的惡意磋商活動將使企業面臨被追究締約過失責任的法律風險。

2.應當披露的的信息未披露。這種情況是較為常見的締約過失責任發生原因，企業對外簽訂合同時，經營者認為對方沒有詢問就不必向對方說明物品瑕疵或權利瑕疵，或者經營者為了促成交易故意隱瞞瑕疵，該法律風險體現在企業已經簽訂的合同之中。有時甚至企業已經說明的信息但未規范地寫入合同或者有其他證明時，同樣存在該法律風險。

3.不知利用締約過失責任維護權益的法律風險。企業經營者在遭受他人惡意磋商導致損害時，認為雙方沒有簽訂合同無法追究對方責任，自認倒霉。其結果是企業的正當權益未能得到實現，帶來的否定性結果同樣是法律風險。該法律風險在評估中處于歷史性損害衡量的范疇，企業往往未將這些損失列入法律風險損失。

締約過失責任的法律風險產生于簽約過程，但其往往存續在合同履行活動中，法律危機與法律風險之間時間差比其他合同簽訂過程的法律風險更長。

三、立約定金及法律風險防控

定金，是指合同一方當事人為了擔保其債務的履行，而向對方給付的一定金錢或其他替代物。

通常而言，定金合同是從屬性合同，只有在主合同有效成立時，才能發生效力。立約定金是一種特殊的定金，是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的發生與主合同是否發生法律效力沒有直接關系。立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就成立。目前我國法律，僅《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十五條規定了立約定金，“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金;收取定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”

立約定金的特殊性質，使其成為合同簽訂過程中出現的一種定金合同，正確利用立約定金可以促進雙方簽訂合同。但立約定金利用不當，同樣會給企業帶來法律風險，常見的法律風險有：

1.立約定金合同約定不當的法律風險。立約定金合同性質上也屬于預約合同的一種，但立約定金協議的未決條款更多，有時甚至幾乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當事人進行磋商的義務，雙方協商不成的風險較大。若合同未約定雙方協商不成的處理辦法，因定金處理發生糾紛概率非常高。一些時候，立約定金合同約定的其他內容不當同樣會發生各種不同的法律風險，例如將對自己不利的約定納入到定金合同里。

2.誤認立約定金效力的法律風險。立約定金從性質上是為了保障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就履行完畢。然而，不少企業經營者誤認為立約定金在主合同成立后同樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業預期的差異同樣屬于法律風險。

3.法律嚴格限定交易的無效法律風險。法律設定了某些交易進行的特定條件，在條件滿足前當事人不得進行交易，如期房銷售必須具有預售許可證。在條件不符合法定條件下，當事人通過立約定金合同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規避禁止性法律規定的嫌疑，立約定金合同被確認無效的法律風險是在簽約過程的法律風險中損害程度較高的一種。

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