簽署書面的合同的重要性

一、合同條款區分

基于經驗歸納，一般合同的條款內容均可區分為事實性條款(含技術性條款)與法律性條款。事實性條款主要解決交易涉及的基本事實及如何操作的問題，通俗理解就是解決5W問題即簽約主體(WHO)、簽約內容(WHAT)、簽約原因(WHY)、履行地點(WHERE)、如何履行(HOW)。法律性條款主要解決違約懲罰、風險分配、救濟程序等問題。事實性條款是商務人員關注的核心，也是商務談判需確認的內容。其主要目的是解決事實清楚、交易可操作性的問題。法律性條款是法務人員關注的核心，也是法務談判來回拉鋸的內容。其主要目的是解決違約、風險規避及救濟途徑問題。

二、合同草擬思路

合同草擬有溫-和派與嚴苛派(個人觀點)兩種思路。溫-和派思路的起草者會秉持公平、合理、寬厚的態度，對雙方的權利義務同等關照，絕不利用自己的優勢地位讓締約對方承諾并同意苛刻的條件。嚴苛派思路的起草者，則在合同草擬中充分利用其合同起草權的優勢，揮舞著意思自治的大旗，權利無所不用其極，加之對方義務無所不用其極。一份基于溫-和派思路起草的合同，或讓人感覺到草擬者的真誠及善良。一份格式合同或霸王合同則讓人覺得被壓迫或受逼迫。曾經劉律師審閱合同時主觀感情濃厚，看到無所不寫其極的合同會滋生反感并憤怒的情緒。但如今，考慮到一份合同、一次交易其實就是雙方做人做事的態度、原則的對照，則釋然。

商業交易的本質是獲取利潤。獲取利潤的前提需實現交易。因此，大多數情況下合同談判、簽署與條款設計均需圍繞“如何實現交易目的”這一核心問題展開。在商言商，天下沒有做不了的買賣，只有談不攏的價格。故此，在合同草擬時大可不必咄咄逼人。秉持寬厚、溫-和、風險共擔、利益共享或許是一種良好的合同草擬思路，也是一種可贊許的做人做事方式及態度。

三、合同核心條款提醒

依據《合同法》第十二條的規定，合同一般包括：

(一)當事人的名稱或者姓名和住所;(二)標的;(三)數量;(四)質量;(五)價款或者報酬;(六)履行期限、地點和方式;(七)違約責任;(八)解決爭議的方法。仔細鑒別后發現上述參照的條款大部分為事實性條款。該類條款在商務談判上存有意義，但在法務談判上卻意義不大。

基于法律人的思維，對相關條款作如下提醒：

1、爭議解決條款。訴訟及仲裁方式的選擇與訴訟地及仲裁地選擇應當被重點關注。選擇對己方有利管轄權自始至終是合同文稿必爭之條款。此類條款設計需考慮爭議解決方式的優越性、便利性及可變通性。通常如可能為原告則選訴訟管轄，如可能為被告則選仲裁裁決。

2、違約金條款。違約金條款的本質不是為了追求額外的利益，而是為了給對方施加壓力促使其按約定履行合同，從而實現交易目的。過重的懲罰實質為居心不良;過輕的懲罰又達不到想要的效果，最好是恰到好處。有違約補救措施的約定好過進行違約金懲罰的約定。同時，違約金條款另外一個重要的功能是解決違約損失金額舉證責任不能的問題，因此需充分利用該條款規避違約損失金額舉證不能的法律后果。

3、合同解除權條款。能結婚也要允許離婚。締約者要同意合同的提前解除和終止，設計好解除合同的對價即可。能預見約定解除的條件或情形需盡力書寫周全，以便日后只能通過法定解除權的行使來解決僵局。

4、生效失效條款。合同都有生效條件及時間約定，但失效的時間需自行斟酌，如不宜書寫失效的日期就不要書寫失效的日期，以免造成合同還未履行完，約定合同期間已屆滿、失效的尷尬境地。

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