論最高額抵押的特征和合同

最高額抵押權(quán)的特征

最高額抵押權(quán)作為一種抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有抵押權(quán)的共性。但最高額抵押權(quán)畢竟是一種特殊的抵押權(quán)，又應(yīng)當(dāng)具有不同于普通抵押權(quán)的特性。最高額抵押權(quán)具有哪些法律特征，學(xué)者們的看法不一。我們認(rèn)為，最高額抵押權(quán)具有如下法律特征：

(一)在抵押權(quán)的從屬性上具有特殊性

從屬性是普通抵押權(quán)的重要性。通說認(rèn)為，抵押權(quán)在發(fā)生上、處分上和消滅上具有從屬性。最高額抵押權(quán)作為一種特殊的抵押權(quán)，是否具有從屬性，學(xué)者間主要存在兩種不同的主張：一是否定說。這種學(xué)說又可以稱為獨立性說，這是絕大多數(shù)學(xué)者所持的態(tài)度，認(rèn)為最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)在最高額抵押權(quán)設(shè)立時并不一定現(xiàn)實存在，最高額抵押權(quán)可以與債權(quán)分離而獨立存在，并不隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓或消滅而轉(zhuǎn)讓而消滅。所以，最高額抵押權(quán)不具有從屬性，而具有獨立性;二是折-衷說。這種學(xué)說又可以稱為相對獨立說。該說又有兩種主張。一種主張認(rèn)為，最高額抵押權(quán)本來不具有附屬性，于確定后最高額抵押權(quán)，除極度額仍存續(xù)外，其他特性包括獨立性在內(nèi)均完全消失。因此，確定最高額抵押權(quán)即具有附從性，與普通抵押權(quán)并無二致，系從屬于被擔(dān)保的債權(quán)。就是說，最高額抵押權(quán)在確定前具有獨立性，在確定后則具有從屬性。另一種主張認(rèn)為，最高額抵押權(quán)一方面可以與債權(quán)相分離而獨立地成立、消滅和處分，具有獨立性;另一方面最高額抵押權(quán)對債權(quán)關(guān)系有一定的從屬性，其設(shè)定以將來有相應(yīng)的債權(quán)存在為前提，其實現(xiàn)是在約定期間屆滿或決算期后通過確定的債權(quán)實現(xiàn)。

我們認(rèn)為，上述兩種觀點都有值得商榷之處。否定說認(rèn)為最高額抵押權(quán)沒有從屬性，其理由不能令人信服。因為，無論是普通抵押權(quán)，還是最高額抵押權(quán)，都是為擔(dān)保債權(quán)而存在的。沒有債權(quán)的存在，就不會有抵押權(quán)的存在。僅此一點而言，就不能說最高額抵押權(quán)不具有從屬性;折-衷說的第一主張實質(zhì)與否定說無異。因為確定后的最高額抵押權(quán)已經(jīng)成為普通抵押權(quán)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)具有從屬性。折-衷說的第二主張，雖有可取之處，即最高額抵押權(quán)的設(shè)定以將來有相應(yīng)的債權(quán)為前提，對債權(quán)關(guān)系有一定的從屬性，但認(rèn)為最高額抵押權(quán)可以與債權(quán)相分離而獨立地成立、消滅和處分，實際上也是否定了最高額抵押權(quán)的從屬性。

所以，我們對最高額抵押權(quán)的從屬性問題持肯定態(tài)度，認(rèn)為最高額抵押權(quán)具有從屬性。其理由如下：第一，最高額抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)而設(shè)定的，不能脫離債權(quán)而單獨設(shè)定最高額抵押權(quán)，盡管這種債權(quán)可能是將來存在的，但必有相應(yīng)的債權(quán)存在。沒有債權(quán)的存在，最高額抵押權(quán)不可能存在。如果主債權(quán)歸于無效，最高額抵押權(quán)也就當(dāng)然隨之無效;第二，我們理解最高額抵押權(quán)的從屬性，不能僅限于其成立的順序上，而應(yīng)從最高額抵押權(quán)與所擔(dān)保的債權(quán)之間的關(guān)系上分析。就此而言，最高額抵押權(quán)無論在何種情形下都只能是從權(quán)利，其效力只能決定于其所擔(dān)保的主債權(quán);第三，對于最高額抵押權(quán)的從屬性宜從寬解釋。在現(xiàn)代民法中，抵押權(quán)的從屬性理論已由過去的"抵押權(quán)與債權(quán)之并存"理論轉(zhuǎn)換為"債權(quán)可得發(fā)生"理論。所以，最高額抵押權(quán)盡管在設(shè)立時其所擔(dān)保的債權(quán)可能并不存在，但其所擔(dān)保的債權(quán)范圍是確定的，且又有最高額的限制，故其從屬性是不容否定的。

盡管最高額抵押權(quán)與普通抵押權(quán)一樣，都具有從屬性，但畢竟最高額抵押權(quán)是一種特殊抵押權(quán)，因此，其從屬性與普通抵押權(quán)的從屬性亦存在著不同。最高額抵押權(quán)從屬性的特殊性可以從三個方面來理解：

1.存在上的從屬性。在解釋抵押權(quán)的從屬性時，通說認(rèn)為，抵押權(quán)在成立上具有從屬性，即抵押權(quán)的發(fā)生，以主債權(quán)的發(fā)生為前提，主債權(quán)若不發(fā)生，則抵押權(quán)亦不發(fā)生;主債權(quán)歸于無效，抵押權(quán)亦隨之無效。但有學(xué)者指出，對抵押權(quán)的從屬性，認(rèn)定為成立上的從屬性是不妥的，而只是要求在抵押權(quán)實現(xiàn)之時須有債權(quán)存在，抵押權(quán)無須自始就與債權(quán)并存，但在任何債權(quán)都不能存在時，抵押權(quán)也是決不能存在的。我們認(rèn)為，這種看法是正確的。最高額抵押權(quán)的存在上的從屬性的特殊性表現(xiàn)在：最高額抵押權(quán)成立在先，而債權(quán)可能成立在后;而普通抵押權(quán)則債權(quán)成立在前，而抵押權(quán)成立在后。

2.處分上的從屬性。抵押權(quán)處分上的從屬性是指讓與上的從屬性，即抵押權(quán)不能單獨為處分而讓與他人，只能與所擔(dān)保的債權(quán)一同轉(zhuǎn)換，或者在主債權(quán)轉(zhuǎn)移時消滅。就是說，抵押權(quán)在處分上的從屬性是指抵押權(quán)與所擔(dān)保的債權(quán)不能異其主體，而不是指抵押權(quán)人不能處分抵押權(quán)。就最高額抵押權(quán)而言，雖有的國家民法規(guī)定，最高額抵押權(quán)并不隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，最高額抵押權(quán)不具有處分上的從屬性。但我們認(rèn)為，最高額抵押權(quán)之所以不隨同主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，并不是因為最高額抵押權(quán)不具有處分上的從屬性，而是因為最高額抵押權(quán)在處分上的從屬性具有特殊性。即最高額抵押權(quán)并不隨某一具體債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，而只能隨基礎(chǔ)法律關(guān)系一同轉(zhuǎn)讓。這是因為，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)是連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，在最高額抵押權(quán)沒有確定時，債權(quán)總額是不確定的，是隨時發(fā)生變化的。盡管某一具體債權(quán)轉(zhuǎn)讓了，但將來還有發(fā)生債權(quán)的可能。基于抵押權(quán)的不可分性，最高額抵押權(quán)自不能隨之轉(zhuǎn)讓。并且根據(jù)我國《擔(dān)保法》第50條的規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓。這一規(guī)定，當(dāng)然適用于最高額抵押權(quán)。

3.消滅上的從屬性。抵押權(quán)消滅上的從屬性是指抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)如因清償、提存、抵銷、免除等而全部消滅時，抵押權(quán)亦隨之消滅。由于最高額抵押權(quán)并不因抵押存續(xù)期間內(nèi)的某一具體債權(quán)的消滅而消滅，故有學(xué)者主張，最高額抵押權(quán)沒有消滅上的從屬性。我們認(rèn)為，這種看法是不準(zhǔn)確的。如前所述，如果最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)不再存在，則最高額抵押權(quán)也絕不會存在。至于在抵押存續(xù)期間內(nèi)，最高額抵押權(quán)不因某一具體債權(quán)的消滅而消滅，并不是說最高額抵押權(quán)沒有處分上的從屬性。因為某一具體債權(quán)的消滅，并不意味著最高額抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的全部消滅，而最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的并不是某一特定的債權(quán)。即使某一具體債權(quán)消滅了，其后還有其他債權(quán)發(fā)生的可能。但在最高額抵押權(quán)確定時，全部債權(quán)都?xì)w于消滅，則最高額抵押權(quán)自不能存在。

(二)在抵押權(quán)的特定性上具有特殊性

通說認(rèn)為，抵押權(quán)的特定性包括抵押標(biāo)的物的特定和抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的特定兩個方面，而后者是抵押權(quán)特定性的主要表現(xiàn)。最高額抵押權(quán)作為一種特殊的抵押權(quán)，是否具有特定性，理論上爭議亦很大，主要有兩種觀點：一是肯定說。該說認(rèn)為，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)須特定，不能理解為必在設(shè)定抵押權(quán)時確定擔(dān)保具體的債權(quán)額，而是指抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)不能是不受任何限制的一切債權(quán)。即使是在最高額抵押權(quán)中，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)也是特定范圍(或一定限度或一定期間內(nèi)發(fā)生)的，盡管其具體數(shù)額不能確定，但并不是任意的、不受限制的。因此，不能認(rèn)為出現(xiàn)了最高額抵押權(quán)，就不可承認(rèn)抵押權(quán)具有特定性的屬性;二是否定說。該說認(rèn)為，最高額抵押權(quán)是對不特定債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保，所以它不具有特定性。我們持肯定說。

最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額，雖然在抵押權(quán)設(shè)立時未予明確，并且在抵押權(quán)擔(dān)保的范圍內(nèi)，債權(quán)額可以不斷增加或減少，甚至一度減至零，但這不影響最高額抵押權(quán)的特定性。因為，無論最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)如何變動，都要受到最高額的限制。就是說，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，以約定的最高額為限度，在最高額抵押權(quán)確定時，實際確定的債權(quán)額并不當(dāng)然為抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)。在最高額限度內(nèi)的，以實際債權(quán)額為優(yōu)先受償債權(quán)額;超出最高額的，超出部分的實際債權(quán)額則不受最高額抵押權(quán)的擔(dān)保。可見，最高額抵押權(quán)以最高額為限對債權(quán)提供價值擔(dān)保，這就是最高額抵押權(quán)的特定性的特殊之處。

(三)在抵押權(quán)適用范圍上具有特殊性

抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)定的物權(quán)。因而，抵押權(quán)所擔(dān)保的對象只能是債權(quán)。原則上說，無論何種債權(quán)，均可設(shè)定抵押權(quán)，如不能以金錢計算為標(biāo)的債權(quán)、將來可能發(fā)生的債權(quán)、金錢債權(quán)、以給付代替物為標(biāo)的的債權(quán)、附條件債權(quán)、訴訟時效完成后的債權(quán)等。就最高額抵押權(quán)而言，并不是上述所有的債權(quán)均可為之設(shè)定，而只能為將來債權(quán)設(shè)定。但為將來債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)并不都是最高額抵押權(quán)。為將來債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)有二種：一是為將來特定債權(quán)擔(dān)保所設(shè)定的抵押權(quán)。這種抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)雖屬將來發(fā)生，但其數(shù)額已預(yù)先確定，故這種抵押權(quán)仍屬于普通抵押權(quán)，如為附條件債權(quán)所設(shè)定的抵押權(quán);二是為將來不特定債權(quán)擔(dān)保所設(shè)定的抵押權(quán)。這就是所謂的最高額抵押權(quán)。最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的將來不特定的債權(quán)，必須是一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，因而，最高額抵押權(quán)只能適用于連續(xù)發(fā)生債權(quán)的繼續(xù)性法律關(guān)系，而不適用于僅發(fā)生一個獨立債權(quán)的情形。也就是說，只有在持續(xù)發(fā)生同一性質(zhì)的法律關(guān)系的債權(quán)人與債務(wù)人之間，才能設(shè)定最高額抵押權(quán)。

(四)在抵押權(quán)實現(xiàn)上具有特殊性

抵押權(quán)的實現(xiàn)是抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，以抵押物的價值優(yōu)先清償其債權(quán)。在一般情況下，抵押權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：一是須抵押權(quán)有效存在;二是須債務(wù)人的債務(wù)清償期限屆滿;三是須債務(wù)人未清償債務(wù);四是債務(wù)人未清償不是由于債權(quán)人方面的原因。上述條件，對普通抵押權(quán)和最高額抵押權(quán)都是適用的。普通抵押權(quán)具備上述條件，即可以實現(xiàn)，但最高額抵押權(quán)僅具備上述條件是不夠的。最高額抵押權(quán)的實現(xiàn)除具備上述條件外，還必須具備最高額確定的條件(主要是決算期屆至)。沒有最高額的確定，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額就不能確定，最高額抵押權(quán)也就不能實現(xiàn)。

三、最高額抵押權(quán)的設(shè)立

最高額抵押權(quán)的設(shè)立與普通抵押權(quán)的設(shè)立，在程序上沒有多大差別，都須依當(dāng)事人的設(shè)定行為而發(fā)生。但最高額抵押權(quán)的設(shè)立，在具體內(nèi)容上與普通抵押權(quán)的設(shè)立有所差別。

(一)最高額抵押權(quán)須為繼續(xù)性法律關(guān)系中的不特定債權(quán)而設(shè)立

如前所述，普通抵押權(quán)得由當(dāng)事人對任何債權(quán)設(shè)立，法律一般沒有限制。但最高額抵押權(quán)設(shè)定擔(dān)保的債權(quán)，依各國法律規(guī)定，應(yīng)以繼續(xù)性法律關(guān)系為限。繼續(xù)性法律關(guān)系是債權(quán)連續(xù)發(fā)生、變動的社會基礎(chǔ)，也是最高額抵押權(quán)存在的基本依據(jù)。關(guān)于最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)的范圍，《日本民法典》第398條之二有明確規(guī)定：最高額抵押權(quán)應(yīng)擔(dān)保的不特定債權(quán)的范圍，應(yīng)限于因與債務(wù)人的特定的繼續(xù)交易契約所發(fā)生的債權(quán)及其他因與債務(wù)人為一定種類交易而發(fā)生的債權(quán);基于特定原因，與債務(wù)人間繼續(xù)發(fā)生的債權(quán)或者票據(jù)、支票上的請求權(quán)，也可以作為最高抵押權(quán)應(yīng)擔(dān)保的債權(quán)。根據(jù)這一規(guī)定，可以設(shè)定最高額抵押權(quán)的債權(quán)包括以下四種：(1)因與債務(wù)人的特定繼續(xù)交易契約而產(chǎn)生的債權(quán)，如由透支契約所產(chǎn)生的債權(quán);(2)因與債務(wù)人一定種類交易而產(chǎn)生的債權(quán)，如因買賣交易、運(yùn)輸交易、銀行交易等產(chǎn)生的債權(quán);(3)因特定原因與債務(wù)人之間持續(xù)產(chǎn)生的債權(quán)，如工廠排出污水持續(xù)地發(fā)生侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán);(4)票據(jù)、支票上的債權(quán)。此種債權(quán)又稱"返回票據(jù)"或"返回支票"上的債權(quán)，如債務(wù)人為第三人背書的票據(jù)，經(jīng)過第三人、最高額抵押權(quán)人而又返回到債務(wù)人之手的票據(jù)。這種票據(jù)上的債權(quán)，并非發(fā)生于同債權(quán)人的交易，但它是被擔(dān)保的債權(quán)。我國臺灣民法理論認(rèn)為，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，系由繼續(xù)的法律關(guān)系而逐次產(chǎn)生。例如因交互計算契約、透支契約、票據(jù)貼現(xiàn)契約、批發(fā)商與零售商間繼續(xù)的買賣契約等。我國《擔(dān)保法》規(guī)定，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的是一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。該連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的依據(jù)是借款合同或債權(quán)人與債務(wù)人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，其范圍較之日本民法規(guī)定的可以設(shè)定最高額抵押權(quán)的不特定債權(quán)的范圍為小。

(二)當(dāng)事人須訂立最高額抵押合同

設(shè)立最高額抵押權(quán)，當(dāng)事人須訂立書面抵押合同。最高額抵押合同與普通抵押合同的內(nèi)容基本相同，所不同者在于，最高額抵押合同應(yīng)訂明以下兩項內(nèi)容：最高額和決算期。最高額是最高額抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的最高限度額，是最高額抵押合同必須明確的內(nèi)容。最高額決定著債權(quán)人受擔(dān)保的債權(quán)的最大范圍，是最高額抵押權(quán)設(shè)立的必要條件，未規(guī)定最高額的，該最高額抵押合同無效;決算期是確定最高額抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)實際數(shù)額的時間，從性質(zhì)上說應(yīng)為期日。最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)為將來的不特定債權(quán)，在抵押權(quán)存續(xù)期間得自由增減變更。只有在債權(quán)額確定以后，最高額抵押權(quán)才得以實現(xiàn)，所以決算期在最高額抵押權(quán)中很重要。但決算期的約定與否，并不影響最高額抵押權(quán)合同的成立，即使抵押合同中未作約定，最高額抵押權(quán)依然存在，當(dāng)事人得在事后加以約定。因此，決算期一般不屬于最高額抵押合同的必備內(nèi)容。決算期雖可由當(dāng)事人自由約定，但如果決算期與最高額抵押權(quán)的設(shè)定日期間隔時間過長，則無疑使抵押物所有人長期受最高額抵押權(quán)的約束，對其甚不利，所以，有的國家民法對決算期的約定進(jìn)行了限制。如《日本民法典》第398條之六規(guī)定，最高額抵押權(quán)約定的決算期應(yīng)在抵押權(quán)設(shè)立之日起5年以內(nèi)。反之，如果當(dāng)事人約定的決算期距抵押權(quán)設(shè)定日期過短，如決算期于最高額抵押權(quán)設(shè)定后數(shù)日即行屆至，則這種約定與設(shè)定最高額抵押權(quán)的意旨是相違背的，可以認(rèn)定該約定無效，或認(rèn)定這種抵押權(quán)設(shè)定行為并非當(dāng)事人的真實意思而無效。

(三)設(shè)立最高額抵押權(quán)須進(jìn)行登記

設(shè)立最高額抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抵押權(quán)登記，這是各國民法的通例。但各國具體作法有所差異。有的國家采登記成立要件主義，最高額抵押權(quán)非經(jīng)登記不得成立;有的國家采登記對抗主義，最高額抵押權(quán)未經(jīng)登記的，在當(dāng)事人之間成立，但不得對抗第三人。我國《擔(dān)保法》對最高額抵押權(quán)的登記問題沒有專門規(guī)定，而是適用于普通抵押權(quán)的規(guī)定。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押權(quán)登記根據(jù)抵押標(biāo)的物的性質(zhì)分別采取了登記成立要件主義和登記對抗主義兩種方法。即法律明確規(guī)定必須登記的，非經(jīng)登記不得成立;法律未要求必須登記的，非經(jīng)登記不得對抗第三人。最高額抵押權(quán)的登記亦是如此。我們認(rèn)為，在抵押權(quán)登記問題上，采取必須登記和自由登記共存的方法，不利于維護(hù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和當(dāng)事人利益。特別是對于最高額抵押權(quán)而言，因其對當(dāng)事人及相關(guān)第三人有重大利害關(guān)系，更不宜采取自由登記的方法。

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