1未依法進行招標的風險
★法律事件
依法必須進行招標的項目不招標,或者采取化整為零等方式規(guī)避招標。
例如:根據(jù)《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》,重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上采購,必須進行招標。為規(guī)避招標,采購人將項目拆分成兩個階段,分別簽署采購合同。
★法律風險
依法必須進行招標的項目不招標,或者采取化整為零等方式規(guī)避招標的,將被責令限期改正,并處以罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目,可以暫停項目或者暫停資金撥付;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
★防范要點
完善內(nèi)部招標采購管理制度及流程,嚴格按照法律規(guī)定的程序進行招標。
2委托代理招標的風險
★法律事件
招標人因自身不滿足自行招標條件,應委托具備相應資格的招標代理機構(gòu)開展招標事宜,簽訂符合招標代理機構(gòu)業(yè)務范圍的書面招標代理合同。但由于雙方合同沒有清楚約定代理期限、雙方權(quán)利義務等等,最終履行招標代理合同發(fā)生糾紛。甚至有時根本不簽訂招標代理合同。
★法律風險
由于招標代理合同未能順利履行而導致招標活動未能順利開展,進而導致招標人的采購活動受到阻礙,同時招標人也陷入了爭議糾紛之中。
★防范要點
招標人應與招標代理機構(gòu)簽訂書面的招標代理合同,并明確約定代理期限、權(quán)利義務以及符合法律規(guī)定標準的代理服務費用。簽訂代理合同之前,招標人可向律師征求修改意見,盡量完善相關條款,以避免糾紛的發(fā)生。
3招標方式的風險
★法律事件
對于特定項目,如國務院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目以及全部使用國有資金或者國有資金投資占控股或者主導地位的工程建設項目,按照法律規(guī)定應當公開招標,但招標人卻采取要求邀請招標方式。
★法律風險
在上述項目中,如果采用邀請招標方式,應滿足特定條件并經(jīng)相關部門批準,否則將面臨被責令限期改正、罰款、招標無效等行政主管或監(jiān)督部門行政處罰的風險。特定條件主要包括如下:
★防范要點
1、組織實施邀請招標之前應核查是否具備法律規(guī)定的基本條件,主要體現(xiàn)如下:
(1)項目技術(shù)復雜或有特殊要求,只有少量幾家潛在投標人可供選擇的;
(2)受自然地域環(huán)境限制的;
(3)涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災,適宜招標但不宜公開招標的;
(4)擬公開招標的費用與項目的價值相比,不值得的;
(5)法律、法規(guī)規(guī)定不宜公開招標的。
2、組織實施邀請招標之前應報相關部門批準,主要體現(xiàn)如下:
(1)國家重點建設項目的邀請招標,應當經(jīng)國務院發(fā)展計劃部門批準;
(2)地方重點建設項目的邀請招標,應當經(jīng)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。
(3)全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的并需要審批的工程建設項目的邀請招標,應當經(jīng)項目審批部門批準,但項目審批部門只審批立項的,由有關行政監(jiān)督部門批準。
3、給投標人預留的準備時間應符合招標投標法的規(guī)定(法必須進行招標的項目,自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,最短不得少于二十日)。
4資格審查的風險
★法律事件
按照《招標投標法》的規(guī)定,招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求,在招標公告或者投標邀請書中,要求潛在投標人提供有關資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況,并對潛在投標人進行資格審查。但招標人在招標公告或投標邀請書中并沒有清楚說明資格審查的要求,或者沒有嚴格按照招標文件規(guī)定的要求予以審查,或者是以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人。
★法律風險
投標人因資格審查事宜提出異議,影響招標活動的進度。
★防范要點
1、資格審查必須要嚴格按照法律規(guī)定和招標采購文件的具體約定執(zhí)行,決不能形同虛設。比如,資格審查委員會評審后出具資格評審報告等等;
2、招標人在編寫招標采購文件的過程中,一定要注意再三核實招標招標采購文件設置的條件和參數(shù),確保不含有傾向性或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容(如注明產(chǎn)品品牌、型號、產(chǎn)品生產(chǎn)產(chǎn)地等)。
5關鍵性條款設置的風險
★法律事件
所謂關鍵性條款,即需對招標文件進行實質(zhì)性響應的條款。在關鍵性條款設置中,招標人可能會使用模糊的、無明確界定的術(shù)語,過少或過多設置相應條款。
★法律風險
若過少設置,則可能導致投標人忽略反映招標人實際需求的重要指示;若過多設置,可能影響參與競爭的潛在投標人的數(shù)量,進而影響整個項目的競爭性,不利于招標人以最優(yōu)惠的價格獲取最優(yōu)質(zhì)的服務。
★防范要點
結(jié)合項目的實際情況,一方面明確、具體,充分反映業(yè)主的實際需要,另一方面要結(jié)合對該行業(yè)或領域市場的了解和評估,避免過于苛刻的限制,以體現(xiàn)一定的競爭性。
6評標方法或評標標準設置的風險
★法律事件
招標文件或采購文件的評標方法或評標標準不明確。
★法律風險
評標委員會在評標時因缺乏客觀、可靠的依據(jù),使得評標過程和評標結(jié)果遭受投標人的質(zhì)疑或投訴。
★防范要點
在招標采購文件的過程中,招標人應關注評標標準和方法的客觀性、可操作性,避免因招標文件本身編制失當導致評標無法進行。
7招標文件或采購文件修改或變更程序的風險
★法律事件
按照《招標投標法》的規(guī)定,招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的,應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前,以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。但招標人卻未在截止時間的十五日前發(fā)出澄清或修改的文件,或者是采用口頭形式進行通知。
★法律風險
影響到評標結(jié)果的公正性,當次招標可能認定無效,或者可能受到警告。如機電產(chǎn)品國際招標項目中,招標人修正、變更時間已經(jīng)備案的招標文件未報相應部門備案的,應給予警告。
★防范要點
招標人盡量避免修改招標文件或采購文件,若確實需要修改,則必須按照法律規(guī)定的程序、在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行,否則可能對投標人不具有法律約束力,直接影響項目的實際開展。
8終止招標的風險
★法律事件
在招標采購項目中,招標人、采購人在發(fā)布招標公告、發(fā)出投標邀請書后,擅自終止招標。
★法律風險
如招標人擅自終止招標,可能面臨潛在投標人或供應商的異議,給潛在投標人或者供應商造成損失的,并應當賠償損失。同時,還可能面臨行政監(jiān)督部門的處罰。
★防范要點
1、招標人在準備招標文件過程中,應在文件中對于可能出現(xiàn)的情況作出相應的安排,否則可能面臨承擔一定損失的風險;
2、招標人在終止招標之前,應向相關監(jiān)督部門報批。
9組建評標委員會的風險
★法律事件
按照《招標投標法》的規(guī)定,組成評標委員會的專家由招標人從國務院有關部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關專業(yè)的專家名單中確定;一般招標項目可以采取隨機抽取方式,特殊招標項目可以由招標人直接確定。為迅速確定評標委員會名單,招標人有可能不按照上述程序操作,或者抽取專家的人數(shù)不符合規(guī)定。
★法律風險
如果專家的抽取不符合國家有關規(guī)定,不但容易招致投標人、供應商質(zhì)疑,還可能導致相應行政監(jiān)督部門的處罰。若評標委員會不符合人員數(shù)量要求,則可能導致評標無效、處以一定金額罰款等法律后果。
★防范要點
1、招標人嚴格按照法律、行政規(guī)定及部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章及規(guī)范性文件的規(guī)定,進行評標專家或評審專家的抽取。
2、招標人應注意保證評標委員會的人員數(shù)量滿足國家有關規(guī)定,如采購數(shù)額在300萬元以上,技術(shù)復雜的項目,評標委員會中技術(shù)、經(jīng)濟方面的專家人數(shù)應當為五人以上單數(shù)。
10開標時對投標文件有效性認定的風險
★法律事件
按照《招標投標法》的規(guī)定,評標由招標人依法組建的評標委員會負責,評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法,對投標文件進行評審和比較。但招標人直接在開標現(xiàn)場對投標文件是否有效作出判斷和決定。
★法律風險
招標人作出的判斷或決定因逾越法律法規(guī)規(guī)定而無效,從而受到投標人、供應商質(zhì)疑,并且會影響到招標活動的正常開展等。
★防范要點
招標人在組織開標時應牢記自己的權(quán)責范圍,不能逾越法律法規(guī)規(guī)定,替代評標委員會對投標文件的有效性作出判斷。
11投標人澄清、補充或說明的風險
★法律事件
按照《招標投標法》的規(guī)定,評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明,但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。但評標委員會向投標人提出帶有暗示性或誘導性問題,或向其明確投標文件中的遺漏和錯誤。
★法律風險
其他投標人、采購商提出質(zhì)疑,最終可能會因影響公平競爭而認定中標無效,而且招標人和評審專家均有可能承擔一定的法律責任。
★防范要點
在評標過程中,評標委員會要求投標人進行澄清或補充應注意的問題:
1、澄清或補充應由評標委員會提出,并以書面方式進行;
2、不得向投標人提出帶有暗示性或誘導性的問題,或向其明確投標文件中的遺漏和錯誤;
3、澄清或說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容;
4、不允許投標人通過修正或撤銷其不符合要求的差異或保留,使之成為具有響應性的投標。
12評標過程泄密的風險
★法律事件
按照《招標投標法》的規(guī)定,招標人應當采取必要的措施,保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結(jié)果。為獲取利益,評標委員會或者與評標活動有關的工作人員向外界透露投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦情況及與評標有關的其他情況。
★法律風險
評標過程中出現(xiàn)泄密現(xiàn)象,不但會影響評標的過程和結(jié)果,也會對投標人產(chǎn)生不公平待遇,違反“公平、公證”原則。評標委員會或者與評標活動有關的工作人員有可能受到行政處罰,包括警告、處以一定金額的罰款。
★防范要點
招標人應加強評標管理,確保評標委員會能在保密的情況下開展評標。
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