風險承包經營合同有沒有效力

【案情】

甲公司系方某等五原告與被告陳某案外人劉某、王某共同出資設立的有限責任公司。某日八位股東召開股東會并作出《關于實行風險承包的決議》。決議主要內容如下：陳某對甲公司進行風險承包;承包期為三年;年承包費為15萬元;交付承包費后剩余利潤由陳某支配，虧損亦由陳某負擔;各股東按股份比例分享承包費;在承包期內，陳某有權對公司人財物進行支配。在承包期內，陳某未按約支付承包費。為此，方某等五原告請求判令被告陳某向五原告支付相應的承包費。

【分歧】

該案爭議的焦點是有限責任公司風險承包經營合同是否有效?對此存在三種不同的觀點：

一是無效說。該觀點認為，1、公司法預先設計了公司內部股東會、董事會、監事會分權制衡的治理結構和權限安排,本案承包合同卻打破了這一法定架構，改變了公司內部股東會、董事會、監事會分權制衡的權力分配機制;2、承包合同中要求陳某按約定對公司承擔虧損彌補義務，這實際上讓其承擔了無限責任，有違股東有限責任原則;3、依承包合同約定，在公司盈余的情況下，承包人可能獲得超過其出資比例的利潤，這違反了《公司法》第一百六十七第四款關于股東按出資比例分配盈余的規定。因此，公司風險承包經營合同應認定無效。

二是有效說。該觀點認為，公司風險承包經營合同符合《公司法》鼓勵公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首創精神是培育公司競爭力的關鍵。根據公司法自治的思想，在法律沒有明文禁止的情況下，任何公司有權選擇適合自身情況的經營模式。只要公司與承包人達成了意思表示真實的承包經營合同，而且內容不違反法律和行政保的強制性規定，均屬有效的契約行為。因此，公司風險承包經營合同應認定有效。

三是區別說。該觀點認為，公司風險承包經營原則上應認定有效，但合同中有違反法律禁止性規定的應認定無效。法律沒有禁止公司承包;在承包經營情形，承包股東的虧損彌補義務雖類似于無限責任，但這僅僅是股東之間內部的約定問題，是承包股東基于承包合同對公司的責任，各股東對外仍然是承擔有限責任的，不會損害外部第三人的利益，公司承包經營與股東有限責任原則并不沖突;盡管承包經營不可避免地要將原本應由股東會、董事會行使的部分權利交給承包人行使，但在法律上可以視為股東會、董事會承包人的概括性授權，而法律并未禁止這種授權行為。因此，公司承包經營原則上不應認定無效。但是，公司股東會職權中的部分權利(如修改公司章程、選舉和更換董事、決定公司增加和減少注冊資本等)是不能授予他人行使的，如果承包合同中有此約定，應認定無效。

【評析】

筆者同意第三種意見，理由如下：

第一、《公司法》對于公司股東內部經營模式未予明確規定，承包合同的經營模式未違反《公司法》的禁止性規定，本著私法制度中法無明文禁止即可行的原則，在法律沒有明文禁止的情形下，公司可選擇適合自身情況的經營模式。就承包合同本身而言，?承包經營合同符合合同法契約自由的基本原則，由發包方與承包方在協商一致的基礎上自由締結，系雙方真實意思的表示，內容不違反法律的強制性規定，屬有效的契約行為。

第二、公司風險承包合同不會改變公司內部權力制衡的治理結構。盡管承包經營不可避免地要將原本應由股東會、董事會行使的部分權利交給承包人行使，但在法律上可以視為股東會、董事會承包人的概括性授權，而法律并未禁止這種授權行為。從股東角度看，發包的股東將未來收益的不確定性轉為承包后的確定性，這是發包股東選擇以放棄未來可能從公司獲得更多利潤分配為對價，換取確定的收益。而承包股東基于對自身經營能力和公司前景的信心而愿意承擔未來的不確定性。從外部債權人來看，公司內部采取什么樣的治理結構，對外部當事人的利益并不會產生影響。公司外部債權人并不關心公司內部權力、利潤如何分配，他們關心的是公司的信譽，公司的償債能力。從公司利益看，雖然承包制度使公司日常經營由共同決策轉為承包人單獨決策，但并沒有損害爭議各方當事人的利益，也沒有損害外部當事人利益及群體利益。

第三、公司風險承包合同并不與股東有限責任制度相沖突。?在風險承包經營的模式下，承包股東彌補公司虧損雖類似于無限責任，但那只是股東之間內部的約定，這是基于承包合同承包股東對公司所負的責任，各股東對外承擔的仍然是有限責任的，換言之，在對外關系中，債權人有權直接追究發包公司的民事責任。但是，在對內關系中，發包公司在承擔債務清償責任之后，有權向承包人追償。這種責任承擔的方式并不會損害外部第三人的利益，也不違背股東的有限責任原則。

第四、公司法明確了有限責任公司股東對公司利潤分配的自治權利?！豆痉ā返谌鍡l規定“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外”，由此可見，股東有權通過合同重新安排彼此間權利義務，可以約定不按出資比例獲取公司利潤，這屬于股東的權利，法律不應對此加以干預。公司利潤分配方式的改變，同樣不能成為否認有限責任公司承包經營合同效力的理由。

當然，公司承包經營合同涉及公司的經營管理及收益分配等內容，不可避免對公司治理機構的經營管理權限等帶來限制和影響，公司股東會中如修改公司章程、選舉和更換董事、決定公司增加或減少注冊資本、決定公司的合并、分立、解散、清算等等權利是不能授予他人行使的。另外，公司法中明確的強制性規定是不能違反的。例如，承包經營合同不能違反有關股東分紅條件的強制性規定?！豆痉ā返?67條第1、?2、5款規定：“公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規定提取法定公積金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。股東會、股東大會或者董事會違反前款規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。”此種規定均為強制性規定。倘若有限責任公司風險承包經營合同中有違反此類強制性規定的條款，這類條款就是無效條款。

綜上所述，該案股東會形成的決議中并無違反公司法強制性規定的條款，應認定風險承包合同有效，股東陳某應按合同履行支付承包費的義務。

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