毫無疑問,作為行政合同制度構建的前提與載體,選擇適當的立法形式是十分必要的。那么應該采取哪一種立法形式呢?行政法學界提出以下幾種方案:
其一,制定單行法律予以規范的個別性立法形式。筆者認為該種模式是不可取的,因為其不適應現代行政法的發展趨勢。現代行政法無論在規制行政抑或給付行政領域側重于行政合同的運用已成為一個基本趨勢,若對每一種行政合同都進行立法,徒使法律數量激增,增加立法成本,也易導致各法之間在規范上的分歧、不一致。
其二,將行政合同納入合同法予以規范,而行政合同的特殊性可作例外的規定。該種立法模式同樣不可取,因為普通合同法是建立在當事人地位平等的基礎之上,并以保護當事人的合法權益為直接立法目的,而行政合同是以行政主體與相對人一方地位不對等為特征,以保障公共利益為首要立法目的,因此,不宜將兩個基礎理論不同的合同制度統一規定于一部合同法中。
其三,就行政合同制定專門的、統一的法律規范予以調整,是比較理想的選擇方案。在這一方案中有兩種形式可供選擇:一是在行政程序法中設專章規范行政合同;二是制定專門的行政合同法。前種立法例為德國所采納,就目前的實際情況,我國行政合同立法不可能像德國那樣在行政程序法中設專章就行政合同做出具體規定。首先,我國目前沒有行政程序法;其次,即使將來制定行政程序法,但是把實體法性質的行政合同納入程序法中加以規范,肯定會引起爭議,難以實現。如果制定專門的行政合同法,則符合我國行政法中將實體法和程序法關聯規定于一法之中的法制傳統,同時有為行政合同法律制度的修改、補充和完善留下了余地和空間。
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