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寧波
《合同法》規定違約金責任的現行缺陷
1、約定違約金和約定損失賠償額的計算方法是否同一概念?多數學者認為二者基本是同一個東西，“違約金具有預定賠償金的性質”[6]，約定違約金和約定損失賠償常常是相互替代的，“當事人在合同中約定的違約金是預定的賠償金”[7]相應的這些學者也都認為《合同法》第114條第二款既是關于違約金的規定同時也是關于約定損失賠償額的計算方法的規定，因為二者基本上是同一回事，沒有什么本質的區別。但是，另有專家認為：約定違約金和約定損害賠償金畢竟是有區別的。在目的上是否主要為了合同的履行，二者有;在是否可以請求增減數額上，二者有區別，獲得約定損害賠償金后不能再另外要求賠償損失;在是否以實際發生損害為適用前提上，二者不同，支付違約金不以實際發生損害為前提。[8]因此，《合同法》第114條第二款就只是關于違約金的規定，而不是關于約定損失賠償額的計算方法的規定。況且，該計算方法免去了債權人在另一方違約后就實際損失所負的舉證責任同時也省去了法院和仲裁機構在計算實際損失的麻煩，與違約金具有相同的功能。
2、違約金的支付是否必須以守約方遭受損失為前提?按現行《合同法》第114條的規定回答是與否都存在矛盾，如果回答未遭受損失也應支付違約金。那么為什么又規定“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少”?沒有損失都支付違約金，有了損失為什么反而要減少違約金支付?如果回答未遭受損失則不支付違約金。那么，違約金還有懲罰、擔保作用嗎?約定違約金和約定損失賠償還有區別嗎?這種認識同該條第三款的規定發生邏輯沖突，有些著作認為“違約金的適用不以實際損害為前提，不管是否發生了損害，當事人都應當支付違約金。”[9]“違約金責任支付都不以有實際損失為構成要件，這是違約金與約定損害賠償額之間的重要區別。”[10]然而，更多的著作認定：我國《合同法》上的違約金應視為預定的違約損害賠償金，除特別情況外，應當以守約方遭受損失為適用前提，未遭受損失不應支付違約金。[11]
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