一、拐賣(mài)兒童未遂與既遂的認(rèn)定是怎樣的

拐賣(mài)兒童未遂的認(rèn)定就是以行為人意志以外的原因?qū)е聸](méi)有完成這個(gè)過(guò)程的情況，而拐賣(mài)兒童既遂的認(rèn)定就是實(shí)施了整個(gè)完整的拐賣(mài)過(guò)程，對(duì)于這兩種情況都有對(duì)應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)。刑法第二百四十條第二款規(guī)定，拐賣(mài)婦女、兒童是指以出賣(mài)為目的，有拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。對(duì)行為人實(shí)施該條其中一種行為，即構(gòu)成拐賣(mài)婦女、兒童罪。但當(dāng)出賣(mài)的目的尚未實(shí)現(xiàn)時(shí)，該罪是既遂還是未遂，至今仍有爭(zhēng)議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，拐賣(mài)婦女、兒童罪的既遂，應(yīng)以行為人是否實(shí)施了拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童中的任一行為為標(biāo)準(zhǔn)，即不以被拐賣(mài)的婦女、兒童已經(jīng)出賣(mài)為標(biāo)準(zhǔn)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第二百四十條第二款只是提供了定性的依據(jù)，判斷既遂與未遂，應(yīng)以刑法總則的有關(guān)規(guī)定來(lái)確定。當(dāng)出賣(mài)的目的因意志以外的原因被迫中斷，應(yīng)屬未遂。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于有明確組織分工的共同犯罪，拐賣(mài)婦女、兒童犯罪行為由三個(gè)階段組成：手段行為，即拐騙、綁架、收賣(mài);中間行為，即中轉(zhuǎn)、接送;結(jié)果行為，即販賣(mài)。只要行為人完成了其分工范圍內(nèi)的拐騙、收賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為，不論被害人是否被出賣(mài)，其行為都應(yīng)為犯罪既遂。但是行為人由于意志以外的原因或主動(dòng)放棄未竟的犯罪行為，從而未能完成其“分工范圍”的犯罪活動(dòng)，則根據(jù)具體情況分別認(rèn)定為犯罪未遂或犯罪中止。

筆者認(rèn)為，上述第一種觀點(diǎn)是正確的。確定犯罪是否既遂，應(yīng)以某一犯罪行為是否具備刑法分則規(guī)定的該罪全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)一概把實(shí)現(xiàn)行為人的預(yù)期目的作為既遂，反之，就是未遂。將犯罪目的實(shí)現(xiàn)與否作為既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)，是不符合立法本意的。犯罪目的的有無(wú)，只是鑒別故意形式即直接故意還是間接故意的標(biāo)準(zhǔn)。刑法分則對(duì)不同的犯罪，分別規(guī)定了不同的構(gòu)成要件。同是具有確定目的的直接故意犯罪，有的還規(guī)定了結(jié)果，如盜竊罪等;有的僅規(guī)定了行為，如制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪等。前者的罪狀表述是行為加結(jié)果，即當(dāng)行為與結(jié)果都符合之，就構(gòu)成犯罪既遂。

后者只要求行為與罪狀表述相一致即為既遂，而不問(wèn)牟利的結(jié)果是否發(fā)生。刑法分則有關(guān)罪狀表述含有“以牟利為目的”或“以非法占有為目的”等內(nèi)容的，即便從條款的邏輯結(jié)構(gòu)上分析，也只是要求行為人主觀上必須具有直接故意，至于行為人希望或追求的目的或結(jié)果有否發(fā)生，還應(yīng)有明確的規(guī)定。如無(wú)明確規(guī)定，則為行為犯，反之，則為結(jié)果犯。同理，拐賣(mài)婦女、兒童罪的罪狀表述，并無(wú)“結(jié)果”上的規(guī)定。因此，只要行為人實(shí)施了該罪六種行為的任何一種，就具備了該罪的全部構(gòu)成要件而為既遂。

拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)等行為，在行為人著手實(shí)施犯罪的過(guò)程中，被拐騙、綁架、收買(mǎi)或販賣(mài)的婦女、兒童，尚未置于行為人的控制之下，而由于被害人識(shí)破、反抗或被他人察覺(jué)等行為人意志以外的原因，使其未能實(shí)際控制被害人，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。實(shí)施接送或中轉(zhuǎn)行為，由于該行為只存在于共同犯罪中，并且，接送或中轉(zhuǎn)行為著手的前提是被害人已被置于其他共同行為人的控制下，故該環(huán)節(jié)中即使因被害人的抗?fàn)幓蚬矙C(jī)關(guān)等的解救而脫離魔爪的話(huà)，也不存在未遂問(wèn)題。實(shí)施販賣(mài)行為的，如屬單一犯罪，未遂的條件同上述第1種情況。如屬共同犯罪的，只要被害人已被實(shí)際控制，不論賣(mài)出與否，均不存在未遂形態(tài)。

把目的的實(shí)現(xiàn)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，只能適用于結(jié)果犯，在行為犯場(chǎng)合，因不問(wèn)結(jié)果發(fā)生與否而不能適用。其實(shí)，刑法總則第二十三條第一款“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”這一條款中的“未得逞”，不單指未達(dá)到目的，而是泛指未完成刑法分則規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件。只有這樣理解“未得逞”的含義，才能使刑法總則統(tǒng)領(lǐng)分則，才能使行為犯與結(jié)果犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。因此，第二種觀點(diǎn)不能成立的原因，在于對(duì)刑法第二十三條第一款片面的理解。

第三種觀點(diǎn)主要是針對(duì)有分工的共同犯罪而言的，但割裂了有組織分工的共同犯罪各個(gè)階段行為的有機(jī)聯(lián)系，忽視了共同犯罪的整體性和統(tǒng)一性。如果按此觀點(diǎn)，不同階段的行為人只要完成了分工范圍內(nèi)的行為，比如行為人收買(mǎi)了婦女、兒童，則不論在中轉(zhuǎn)、接送階段的行為人是否得逞，既遂即告成立。由此可必然推理出如下結(jié)論：收買(mǎi)或拐騙或綁架者將被害人交與下一個(gè)階段的行為人，如負(fù)責(zé)中轉(zhuǎn)或接送者，且正當(dāng)交接的同時(shí)，因行為人意志以外的原因而導(dǎo)致中轉(zhuǎn)或接送者未能完成分工范圍內(nèi)的行為，即為未遂，而前一個(gè)階段的行為，因其完成了分工范圍內(nèi)的拐騙或收買(mǎi)或綁架的行為，構(gòu)成既遂。這顯然是荒謬的，因?yàn)橥粋€(gè)共同犯罪中，不可能有的行為人構(gòu)成既遂，有的行為人構(gòu)成未遂。

綜上所述，對(duì)于拐賣(mài)兒童未遂和既遂的認(rèn)定都是有相應(yīng)的法律規(guī)定的，并且針對(duì)兩種不同的情況，法院在量刑的時(shí)候都有不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于只要行為人實(shí)施了整個(gè)完整的拐賣(mài)兒童的過(guò)程，那么就會(huì)認(rèn)定為犯罪既遂了。

拐賣(mài)兒童罪構(gòu)成要素是怎樣的

拐賣(mài)兒童罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么

拐賣(mài)兒童罪死刑的情形有哪些