一精神損害和精神損害賠償的概念(一)精神損害的概念楊*新先生在《侵權行為法專論》一書中對精神損害給出的定義為對民事主體精神活動的損害。劉*生先生和宋*宇先生主編的《民法學》也給出了同樣的定義。而對此概念，中國社會科學院法學系的孫*蘭則認為是不法行為致他人所生精神利益之減損。對此，筆者認為，精神損害是指受害人因侵權行為所受到的精神上的痛苦。(二)精神損害賠償的概念精神損害賠償的概念在楊*新先生的《侵權行為法專論》一書中將其定義為，民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦等無形損害，要求侵權人通過財產形式的賠償等方法．進行救濟和保護的民事法律制度。對此概念，筆者完壘認同。二、精神損害撫慰金的功能大多數學者認為精神損害賠償有補償性，撫慰性和懲罰性3種功能。精神損害賠償的補償功能，就是通過加害人的物質賠償，填補精神上的損害，使受害人的損害得到平復。精神損害賠償的懲罰功能，是法律通過責令加害人支付金錢，保護受害人的利益。加重對受害人的處罰，以達到防止侵權行為、穩定社會秩序的目的。精神損害賠償撫慰功能是指金錢作為衡量價值和權利的一般尺度，可以滿足受害人人身和精神需要的物質手段。盡管它無法彌補受害人的精神痛苦或精神利益的喪失．但是卻使受害人在其他方面得到享受，因此，金錢賠償在這種情況下是民法唯一可以采用的給受害人以物質滿足的方法，選種需要滿足，恰恰是為了平復受害人的精神創傷，慰藉其感情的損害，改變受害人心理．生理及精神利益損害所帶來的影響，恢復身心健康。三、精神損害撫慰金的賠償標準問題我國《精神損害賠償》第10條規定：“精神損害的賠償數額根據以下因素確定：侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節，侵權行為所造成的后果，侵權人的獲利情況，侵權人承擔責任的經濟能力，受訴法院所在地平均生活水平。”對此，筆者認為：《精神損害賠償》的該條規定對侵害方和受害方的規定是顯失公平的，是存在著比較大的問題的。(一)對《精神損害賠償》第十條第四項的分析根據《精神損害賠償》第10條第(4)項的規定，精神損害的賠償數額根據“侵權人的獲利情況”來確定。該項筆者認為是對錯參半，對的是它確定了一個客觀標準，因為它在一定程度上體現了侵權人實施侵極行為的目的和主觀惡性的大小，錯的是它又不能完全的反映受害人的損害程度，舉例說明，現實生活中一對感情很好的夫婦，該夫婦沒有子女，當他們其中的一個人死亡后，另一個人把他們以前唯一的一份錄像帶拿到一個加工成vcD的商店轉制成VcD，以便在想念愛人的時候看一下，結果由于店員的過失造成該錄像帶的損毀，那么，店主的侵權沒有獲利，而受害人的精神痛苦卻是不是因為侵權人沒有獲利就減少了呢?筆者認為恐怕不是這樣j受害人對錄像帶受到損失的精神痛苦完全不會因為侵權人沒有獲利就產生什么變化。(二)對《精神損害賠償》第十條第五項的分析根據《精神損害賠償》第10條第(5)項的規定，精神損害的賠償數額根據“侵權人承擔責任的經濟能力”來確定。眾所周知，民事法律的基本原則之一是公平原則，也就是以損失填補為其基本的價值理念，它不具有懲罰性．但恰恰是第(5)項卻違背了這一最基本的原則。從字面上理解，它把侵權人的經濟能力考慮了進去，筆者認為該項的合理性比之第(4)項更差，因為在違約的情況下，如買賣合同的買方在收到貨物并驗收合格后，沒有向賣方支付價款，則賣方可以向法院起訴要求買方給付貨款并可以在造成損失的情況下要求買方賠償損失，法院判令買方敗訴后，買方無錢支付，那么于此情況下，賣方可以向法院申請強制執行，依照現行的法律．只要賣方的強制執行申請被法院受理后，買方便負有無期限限制的償還責任。這一點筆者認為是合理的，因為它體現了填補損害的價值理念。而根據《精神損害賠償》第10條第(5)項的規定就不同了，因為它在判決的時候就先把這一點考慮了進去，使得它不存在事后追償的問題，這一點是非常不利于保護受害人的，因為它將使得受害人永遠的不可能事后追償，這是違反公平原則和損害填補的價值理念的。