一、突破“廣告費用”前提限制依法處罰違法廣告

現行《廣告法》第二條第二款規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”

新《廣告法》刪除了現行《廣告法》第二條第二款，僅規定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”這意味著，新《廣告法》規制虛假廣告不以承擔費用為前提，即便沒有廣告費用，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，也屬于《廣告法》的調整范圍。

在執法實踐中，執法人員適用法律法規對違法廣告行為依法作出處罰時，必須注意新《廣告法》是否明確對廣告費用作出要求。

對于虛假廣告違法行為，新《廣告法》第五章第五十五條規定由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可吊銷營業執照，撤銷廣告審查批準文件。

對于違法發布保健食品、酒類、農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑、教育、培訓、房地產、招商等廣告的行為，新《廣告法》第五十八條規定由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可吊銷營業執照，撤銷廣告審查批準文件。

對于違法發布處方藥廣告、藥品類易制毒化學品廣告、戒毒治療的醫療器械和治療方法廣告，違法發布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告，違法發布煙草廣告，利用廣告推銷禁止生產、銷售的產品或者提供的服務，或者禁止發布廣告的商品或者服務，在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告以及不利于未成年人身心健康的網絡游戲廣告等違法行為，新《廣告法》第五十七條規定由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請;對廣告經營者、廣告發布者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，可吊銷營業執照和廣告發布登記證件。

對其他違法廣告，新《廣告法》第五十九條、第六十條、第六十一條、第六十二條、第六十三條、第六十四條、第六十五條、第六十六條僅設置了以違法所得為計算基礎的行政處罰，要么沒收違法所得，并處一定幅度的罰款;要么在沒收違法所得的基礎上，課以違法所得幾倍的罰款或者直接課以罰款。這樣一來，對雖然沒有明確廣告費用但確實違法的廣告，如“以物換廣告”“以贊助換廣告”“以服務換廣告”等，執法部門也可依法予以懲處，適應新形勢下治理違法廣告的需要。

二、正確適用《廣告法》與《反不正當競爭法》依法規制虛假廣告和虛假宣傳

廣告是宣傳的一種形式，但宣傳不一定都是廣告。虛假宣傳與虛假廣告的關系也是如此。無論是虛假宣傳，還是虛假廣告，都違背誠實信用的商業規則，應當依法予以查處。

《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”

新《廣告法》第二十八條明確規定，下列5種情形構成虛假廣告：商品或者服務不存在的;商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的;使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的;虛構使用商品或者接受服務的效果的;以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

《關于對商品價格和市場信息進行虛假宣傳定性處理問題的答復》(工商公字〔1994〕第292號)規定，經營者利用廣告或者其他方法，對商品價格和市場信息進行虛假宣傳，損害競爭對手的利益，違反了《反不正當競爭法》第二條所規定的原則，并屬于該法第九條所規范的行為，可以按《反不正當競爭法》第九條和第二十四條的規定定性處罰。《關于對獲獎獲優情況作不真實宣傳行為認定問題的答復》(工商公字〔2002〕第54號)規定，經營者利用廣告或者其他方法，對其獲獎獲優情況進行不真實的宣傳，誤導公眾，擾亂市場競爭秩序，違反了《反不正當競爭法》第九條的規定，構成虛假宣傳行為，可以依照《反不正當競爭法》第二十四條的規定予以處罰。《關于商品包裝物廣告監管有關問題的通知》(工商廣字〔2005〕第173號)規定，商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項以外的文字、圖形、畫面等，符合商業廣告特征的，可以適用《廣告法》規定進行規范和監管;除法律有明確規定的以外，包裝物廣告含有虛假內容的，依照《廣告法》《反不正當競爭法》關于虛假廣告或者引人誤解的虛假宣傳處理。《關于對〈反不正當競爭法〉第五條第(四)項所列舉的行為之外的虛假表示如何定性處理問題的答復》(工商公字〔2007〕220號)規定，經營者在商品上對商品的安全標準、使用性能、用途、規格、等級、主要成分和含量、生產日期、有效期限、保質期等與商品質量相關的內容作虛假表示的，誤導公眾，擾亂市場競爭秩序，違反了《反不正當競爭法》第五條第(四)項的規定，構成虛假表示行為，工商行政管理機關可以依照《反不正當競爭法》第二十一條的規定予以處罰。《關于依據〈反不正當競爭法〉對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答復意見》(工商競爭字〔2013〕174號)規定，企業在互聯網上發布虛假、不真實的企業簡介信息屬于引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據《反不正當競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關規定定性處罰。新《廣告法》吸收了上述規定的內容。

與《反不正當競爭法》相比，新《廣告法》對虛假廣告的規定更明確、更細化、更具可操作性，處罰力度更大。

《反不正當競爭法》第二十四條規定，經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。

新《廣告法》第五十五條規定，違反本法規定，發布虛假廣告的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布的，由工商行政管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以由有關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。廣告主、廣告經營者、廣告發布者有本條第一款、第三款規定行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

筆者認為，新《廣告法》正式施行后《反不正當競爭法》修改前，查處以廣告形式實施的虛假宣傳違法行為時應適用新《廣告法》;當事人采用其他方法進行虛假宣傳的適用《反不正當競爭法》查處。

三、正確理解新《廣告法》與《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的關系

最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十五條規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(一)違法所得數額在十萬元以上的;(二)給單個消費者造成直接經濟損失數額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在二十萬元以上的;(三)假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在三萬元以上的;(四)雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的;(五)造成人身傷殘的;(六)其他情節嚴重的情形。

需要注意的是，《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第十五條第(四)項規定的“兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的”，與新《廣告法》第五十五條規定的“兩年內有三次以上違法行為”并不矛盾。達到追訴標準的前提是利用廣告作虛假宣傳，受到行政處罰2次以上，新《廣告法》規定的兩年之內有3次以上違法行為是加重處罰條款。也就是說，違法當事人即便在兩年內有3次以上違法行為，只要未被行政機關發現并處罰，只需依據《廣告法》加重處罰即可，當事人因虛假廣告兩年內被行政處罰超過2次，又利用廣告作虛假宣傳的，就要移送公安機關追究其刑事責任。