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寧波
一般抵押權與法定抵押權
所謂法定抵押權，是指當事人依據法律的規定而直接取得的抵押權，一般來說，抵押都是由當事人雙方通過訂立抵押合同并通過登記而取得的，但是在特殊情況下，法律為保障債權人的利益而設定了法定抵押權[40].可見，法定抵押權只適用于例外情況。例如在德國，對建筑承攬合同規定了法定抵押權。根據《德國民法典》第648條規定：建設工程或建筑工程一部分的承攬人，就其由契約產生的債權，對定做人的建筑用地得請求讓與保全抵押權。如工作尚未完成，承攬人得為了與給付的勞務相符的一部分報酬和在報酬中未計算在內的墊款，請求讓與保全抵押權。此請求權得為預告登記，須有定做人之同意或代替同意之判決和登記，始成立抵押權。在日本民法中，法律對法定抵押權沒有做出專門規定，但日本民法繼受法國民法中的優先權建立了先取特權制度，根據這一制度，不動產工事的先取特權，因于工事開始前登記其費用預算額，而保存其效力，并可先于抵押權而行使。[41]我國臺灣民法在承攬合同中也規定了法定抵押權，根據臺灣民法第513條規定：承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關系所產生之債權，對于其工作所附之定做人之不動產，有抵押權。我國《合同法》也借鑒了上述立法經驗，在建筑工程合同中規定了法定抵押權。《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”可見我國《合同法》所規定的法定抵押權實際上是指承攬人的法定抵押權，它主要是指因為在建筑工程竣工以后，發包人未按照約定支付價款，承攬人對建筑工程可享有法定抵押權，即其工程款可以通過折價、拍賣等方式而獲得的價款優先受償。
承攬人的法定抵押權僅適用于工程竣工以后，而發包人未支付工程款的情況。這就是說，在建筑工程合同中，發包人在工程建設完成以后，對竣工驗收的工程應當按照合同約定的方式和期限進行工程決算，支付價款，在向承包人支付價款后接受工程。而承包人一旦收到工程價款即不得再繼續占有該工程，而應當將該工程立即交付給發包人，發包人也應當接受該工程。在發包人不按期支付價款的情況下，承包人尚不能立即將工程折價或申請拍賣，而應當催告發包人在合理期限內支付價款，如果發包人已經支付了價款，則承包人便不得再行使法定抵押權。當然，由于發包人逾期支付價款，承包人也可以請求其承擔違約責任，如支付違約金、支付逾期利息等，但無論如何不得直接行使法定抵押權。
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