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寧波
對《最高額抵押合同》公證的一點看法
綿陽市司法局喬建鋼
日前，我市一家金融機構向原辦理《最高額抵押合同》公證的公證處申請出具《執行證書》。經查，該公證處于2002年5月根據雙方當事人的申請，辦理了《最高額抵押合同》公證書，并賦予該債權文書強制執行效力;公證書出具后，借款人在最高債權額限度內分三次借款1000萬元，其中一筆借款400萬元的還款期限已于申請出具《執行證書》的申請日前屆滿。公證處經審查后，以借款合同未經公證為由拒絕為其出具《執行證書》,與金融單位發生分歧。
金融單位認為：他們與借款人之間簽訂的《最高額抵押合同》已經公證并依法賦予了強制執行效力;公證處應當依當事人的申請出具《執行證書》。
對此案的處理，公證人員存在兩種分歧意見。一種意見認為：《最高額抵押合同》雖然經過公證并賦予了強制執行效力，但由于它僅僅是借款合同的從合同，在主合同未經公證的情況下，不能夠根據從合同的約定出具《執行證書》。
另一種意見認為：《最高額抵押合同》從形式上看，雖然它是借款合同的從合同，但它是在借款合同之前簽訂的，作為主合同的《借款合同》是在《最高額抵押合同》約定的擔保范圍內簽訂的;既然《最高額抵押合同》已經辦理公證并賦予了強制執行效力，那么，即使《借款合同》未辦公證，只要其約定的借款未超過擔保額度，就應當維護《最高額抵押合同》的強制執行效力，在向債務人核實債務內容后，可以出具《執行證書》。
筆者認為，以上兩種觀點都是不正確的。因為以上兩種觀點都是以“確認經公證的《最高額抵押合同》的強制執行效力”為前提的。而恰恰是因這一大前提的錯誤，導致其判斷結果的錯誤。因為公證機關不能賦予《最高額抵押合同》以強制執行效力。
《公證程序規則》第三十五條規定：賦予強制執行效力的債權文書應當具備的首要條件是“債權文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內容”。我們首先應當明確，公證機關辦理強制執行類公證的對象是債權文書，而不是其他法律文書;其次，債權文書是以給付一定貨幣、物品或有價證券為內容的。本案中所舉的《最高額抵押合同》，不是以給付為內容的債權文書，而是為保證債權文書(主合同)的履行而簽訂的、以擔保為內容的、僅作為債權文書組成部分的從合同。由此可見，抵押合同作為債權文書的組成部分，不具有債權文書的必備要件，公證機關不能將它等同于債權文書而賦予強制執行效力。這是其一。
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