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寧波
約定到期未還款由保證人償還的保證應如何定性
【案情】
2007年12月15日，經第三人邱*根介紹，被告彭*林、鄔*花兩夫妻向原告李*贊借得現金4萬元，并由二被告出具借條給原告，雙方約定借款期限為一個月，并由第三人邱*根于同日對此借款出具書面擔保書，約定如二被告到期未歸還借款，則邱*根償還原告一切經濟費用。但之后二被告及第三人均未履行還款義務，原告訴至法院，請求判令二被告立即歸還原告本金及剩余利息，并要求第三人邱*根對該債務負擔保責任。
【分歧】
第一種意見認為第三人邱*根的保證為一般保證，在二被告不能履行債務的情況下，才對原告李*贊的債務承擔償還義務。
第二種意見認為第三人邱*根的保證為連帶責任保證，對原告李*贊的債務與二被告負有連帶償還責任。
【管析】
筆者同意第二種意見。我國《擔保法》第十七條第一款明確規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”。特別是該條第二款規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”同時《擔保法》第十八條第二款規定：“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”可見，在保證合同中沒有明確寫明保證人承擔的是一般保證還是連帶責任保證，又沒有約定或約定不明時，按照連帶責任保證承擔保證責任，只有保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，才為一般保證；如明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證的，視為連帶責任保證。
本案中，第三人邱*根出具書面擔保書，約定如二被告到期未歸還借款，則其償還原告一切經濟費用?！暗狡谖礆w還”應理解為履行期屆滿沒有履行債務或者不履行債務，這與不能按期履行有本質的區別，前者是連帶責任保證的主要特點，后者則是一般保證的主要特點，由于本案當事人在協議時未明確約定擔保責任方式，故應根據擔保的內容“到期未歸還”來定性，其本意不以“不能履行”為理由，而是應當理解為“不管債務人有償還能力而主觀上不愿償還，還是客觀上無能力償還，只要到期實際沒有償還債務，保證人和債務人就應當負有連帶保證責任”。故本案第三人邱*根的保證應認定為連帶責任保證，對原告李*贊的債務與二被告負有連帶償還責任。**丹鄔紅萍
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