為了使工程的質量得到保障，發包方在與承包單位擬定承包合同時，一般會約定在工程驗收合同后，支付給出價款時，可以扣留工程質保金。雖然工程質保金的扣留比例可以由雙方當事人自行協商，但是扣留比例不得違法工程質量保證金3%的規定。

一、工程質量保證金3%何時退還?

工程質保金預留比例不高于結算總額的5%，也是出自《清理保證金通知》中的要求。《老辦法》并未強制性要求工程質保金的預留比例，只是規定使用政府投資的建設項目按工程價款結算總額5%左右的比例預留保證金，社會投資項目可參照執行。實踐中雖然大部分工程項目的質保金的預留比例未超過5%，工程質保金3%最新規定但對于一些新型或風險較大的項目，發包人還是會預留較大比例的工程質保金，作為其項目的風險控制措施。

在當前競爭激烈的建筑施工行業，很多工程承包項目中承包人的凈利潤都達不到5%，預留過高的工程質保金無疑會讓承包人承受過大的資金壓力。并且，工程質保金本質上并不是保修費用，只是一種擔保措施。為此，《辦法》在限制工程質保金預留比例的同時，推行銀行保函制度，規定承包人可以銀行保函替代預留保證金，并規定保函金額不得高于工程價款結算總額的5%。此舉將大大減少施工企業的資金占用和現金流壓力，顯著減輕施工企業負擔。

二、工程質保金的新規定的變化：

1、首次明確缺陷責任最長不超過2年

缺陷責任期直接關系到工程質量保證金的返還時間，關系承包人切身利益。實踐中，發包人經常有意或無意將工程質量保修期與工程質保金的返還掛鉤，要求在工程質量保修期滿后，方可返還質保金。但根據《建筑工程質量管理條例》規定，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低質量保修期限為設計文件規定的該工程的合理使用年限。因此，如果按照發包人的要求，那么質保金就要等到工程壽命結束才能收回，這顯然是對承包人不公平的，由此也造成了大量的質保金返還爭議。

雖然《老辦法》中規定缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發承包雙方在合同中約定，但并未明確缺陷責任期的最長期限。在發承包雙方未對缺陷責任期明確約定的情況下，質保金的到底應當何時返還。司法實踐中各地法院對此的觀點并不統一(以2年、5年作為質保金最長返還期限的案例均有出現)。本次新出臺的《辦法》規定，缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發、承包雙方在合同中約定。這是國家首次正式對缺陷責任期最長期限進行明確，將有利于減少質保金返還爭議，緩解承包人被拖欠工程尾款的狀況。

2、已繳納履約保證金，不得同時預留工程質保金

《辦法》第六條規定，在工程項目竣工前，已經繳納履約保證金的，發包人不得同時預留工程質量保證金。采用工程質量保證擔保、工程質量保險等其他保證方式的，發包人不得再預留保證金。其中，關于已繳納履約保證金，不得同時預留工程質保金的規定，最先出自《清理保證金通知》;已采用其他保證方式，不得再預留保證金的規定，系之前《老辦法》的原文規定。

根據2013 版施工合同示范文本，質量保證金的扣留方式，主要有兩種：

(一)逐次扣留，即發包人在支付工程進度款時按比例逐次扣留;

(二)一次性扣留，即發包人在工程竣工結算時一次性扣留質量保證金。在合同雙方未有另行約定的情況下，原則上則適用第一種方式，即在支付工程進度款時逐次扣留。這也是實踐中發包人最經常采用的質保金扣留方式。但是，如果實踐中承包人已按合同約定提交履約保證金，這一常規性的質保金扣留方式，將與《辦法》中關于竣工前已繳納履約保證金，不得同時預留工程質保金的規定發生沖突。從合法性考慮，今后發包人應盡量采用在工程竣工結算時一次性扣留質保金的方式，或采用在工程竣工驗收合格后，要求承包人提交質量保函的方式。

3、預留工程質保金可由第三方托管

《辦法》規定，社會投資項目采用預留保證金方式的，發承包雙方可以約定將保證金交由“第三方”金融機構托管。雖然《老辦法》中對工程質保金的托管已有類似規定，但《辦法》本次特別強調了托管金融機構的“第三方”屬性。希望通過第三方托管機構的監管，實現工程質保金的專款專用，避免質保金的延期返還，解決發包人挪用、滯留工程質保金導致施工企業權益損害的情況。但由于該規定并不具有強制性，實踐中能否被順利接受不容樂觀。

在《辦法》出臺之前(特別是在《清理保證金通知》出臺后)，部分省份對于工程質保金的第三方托管已有比較具體措施。例如吉林省規定，質保金應存入第三方金融機構托管，并簽訂《建設工程質量保證金托管協議書》。建筑工程竣工驗收前，施工單位應當在第三方金融機構開設專門賬戶，并按照本辦法規定的標準將質量保證金存入，對未結算完成的工程，建設單位可從工程結算價款中一次性劃撥存入施工單位開設的賬戶。質保金僅用于支付由于承包方原因造成的缺陷而進行維修的費用,任何單位和個人不得擠占、挪用。建筑工程質量監督機構對質量保證金的使用、退還實施統一監督管理。

4、增加逾期返還工程質保金的違約責任

《辦法》第三條規定，發包人應當在招標文件中明確保證金預留、返還等內容，并與承包人在合同條款中對涉及保證金的下列事項進行約定：

(一)保證金預留、返還方式;

(二)保證金預留比例、期限;

(三)保證金是否計付利息，如計付利息，利息的計算方式;

(四)缺陷責任期的期限及計算方式;

(五)保證金預留、返還及工程維修質量、費用等爭議的處理程序;

(六)缺陷責任期內出現缺陷的索賠方式;

(七)逾期返還保證金的違約金支付辦法及違約責任。其中，第(七)項是本次《辦法》新增內容。

質保金作為工程款的一部分，逾期未支付時通常應適用于工程合同中關于發包人逾期支付工程款的違約責任。在當前工程施工行業處于買方市場的情況下，單獨約定高于逾期支付工程款的違約責任，對承包人來講并不太現實。比較符合實際的作法是，國家相關部門在制訂新的工程合同示范文本時，設定逾期返還工程質保金違約責任的規范條款，以逐漸推廣適用。

修改之前的質保金扣留比例是5%。原則上，扣留的比例可以由各方當事人自行協商，但是若違反了3%的規定時，是違法法律的規定的，相關當事人會受到法律規定的處罰，此時需要支付經濟賠償金。

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