一、基本案情

被告遼寧XX房地產開發有限公司(以下簡稱“開發公司”)為開發某某商住項目，與原告浙江XX建設集團有限公司(以下簡稱“施工單位”)簽訂了工程建設施工總承包合同(以下簡稱“施工合同”)，由施工單位對該項目進行施工建設。隨后施工單位與自然人蔡XX簽訂了建設工程內部承包協議(以下簡稱“內部承包協議”)，雙方約定由蔡XX進行內部承包建設。合同履行過程中，開發公司認為施工單位墊付資金不足，施工進度緩慢，解除了與施工單位之間的施工合同。雙方遂發生糾紛，施工單位將開發公司起訴到遼寧省高級人民法院，要求開發公司繼續履行施工合同，支付已完工程款項，并提出索賠共計3100萬元。

二、雙方基本意見

原告施工單位認為，原、被告之間簽訂的施工合同合法有效，雙方應該嚴格遵守;被告沒有合法理由，采取脅迫手段單方面解除施工合同是違法的，并且被告未能按時支付工程款，給原告造成了巨額損失，已構成違約，要求法院支持原告訴訟請求。被告開發公司抗辯：原告將工程非法轉包給個體包工頭蔡XX已構成根本違約，被告解除施工合同于法有據;被告并未拖欠原告工程款，只是將工程款直接支付給了實際施工人——包工頭蔡XX。因此，為查清案件事實，請求追加蔡XX為第三人。法院遂追加蔡XX為第三人。蔡XX提出抗辯：第三人與原告只是掛靠關系，不是內部承包關系，第三人才是工程的實際施工人，被告向第三人支付工程款合理合法。

三、案件分析

本案在審理過程中，逐漸形成了三種截然不同的觀點。

第一種觀點是：原告與被告之間的施工合同是雙方的真實意思表示，應為合法有效，被告拒絕支付工程款，并且單方面解除施工合同已構成違約。理由是雙方的施工合同經過了招投標程序，并且已經政府主管部門備案;原告為履行合同已經投入了大量的資金、機械設備、人工，還組建了以蔡XX為首的工程項目管理部;原告對外采購鋼筋、混泥土等主材的發票上注明的付款人均為原告，且發票全部在原告手中。

第二種觀點是：原告非法轉包了工程，被告解除施工合同合法。理由是原告自始至終也沒有對工程進行施工建設，沒有投入資金、沒有組建施工管理隊伍、沒有采購材料，原告將工程轉包給了蔡XX，蔡XX是實際施工人。

第三種觀點是：第三人是工程的實際施工人，因沒有施工資質，便借用原告的企業資質，以原告的名義參與工程投標。中標后組建項目組，第三人以自己或項目組名義籌措工程資金、招聘及組建施工管理團隊、租賃或購買工程機械、采購工程材料，組織施工。第三人與原告的關系，其實質就是一種掛靠關系。

筆者同意第三種觀點。

筆者認為，所謂掛靠，是指沒有資質或資質較低的施工企業為承攬工程，借用與該工程相匹配的其他企業的施工資質承攬工程的違法行為。其特征表現為：

1、掛靠者沒有施工資質，或者施工資質低于其欲承攬工程對資質的要求。

2、掛靠者借用其他單位的資質，并以被借用者的名義對外承攬工程。借用的形式通常表現為內部承包(以內部承包的方式掩蓋掛靠的本質，其實質還是一種掛靠行為)、直接借用(簽訂借用協議)以及聯營等方式，但不管采取哪種方式，借用者均必須以被借用者的名義對外承攬工程。

3、掛靠者實際投入資金、管理、技術、人力等組織施工，是實際施工人，被掛靠者一般不參與施工，或者僅做形式上的工程管理。

4、掛靠者一般向被掛靠者支付一定數量的管理費。通常管理費按掛靠者承攬工程總造價的一定比例計算，一般為工程造價的3%-5%。

5、掛靠行為的違法性。我國《建筑法》第26條第2款規定：禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(二)項規定：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的施工合同無效。以上規定均表明，掛靠是一種違反行為，其法律后果將導致掛靠者以被掛靠者名義簽訂的施工合同無效。

本案中，第三人與原告的行為符合掛靠的特征，事實上是一種掛靠行為。其理由如下：

一、第三人借用原告企業資質的事實非常清楚。對此第三人提供了以下的證據予以證明：

1、第三人不是原告公司的員工，沒有簽訂任何勞動合同;其他項目組成員也不是原告公司員工，而是由第三人招聘并支付其相應工資報酬，因此內部承包不是真實情況，是雙方以合法手段掩蓋非法目的的行為。

2、第三人為個體包工頭的身份非常明晰。蔡XX經常在攬到工程項目后尋求有資質的企業請求掛靠，并支付一定的管理費。而且本案所涉的工程項目，第三人在掛靠到原告公司之前，先找到了上海一家頗具實力的施工單位，因該施工單位對第三人針對該項目墊付資金的能力以及雙方對管理費數額的分歧，最終未能合作。對此，該上海公司及其公司負責人均出具了相關書面證據予以證明該事實。

3、第三人因朋友介紹，首先找到了被告，要求承包該工程，被告表示同意，因第三人沒有施工資質，這才找到原告請求掛靠，對該事實被告完全認可。

二、第三人對該工程墊付了大量的資金，原告事實上沒有做任何投入。第三人的資金主要來源于以下途徑：一是對外借貸，包括向原告借貸;二是要求被告提前支付的工程款及被告代第三人對外支付的材料款、勞務分包款。原告所謂的資金投入，實際上，一部分是對第三人的借款，這部分借款的表現形式為第三人向原告簽發的工程付款申請單，表面上好像為原告支付(墊付)的工程款，事實上，原告與第三人之前已經簽訂了借款協議，雙方約定原告出借給第三人300萬元人民幣專款用于該工程施工，并約定了利息及歸還時間，以及如果不歸還，原告有權扣押被告向第三人支付的工程款，原告將根據第三人的需要在300萬元額度內分批支付借款。從該借款協議可以充分判斷該300萬元為借款的屬性。原告所聲稱的另一部分資金投入，沒有支付(投入)憑證，僅有材料供應商開具的名頭為原告單位的發票。但事實上發票并不是付款憑證，而是計稅憑證，僅持有發票而不能提供對外付款憑證不能證明原告對工程進行了資金投入。相反，第三人提供了大量向材料供應商支付貨款的憑證，包括個人銀行卡轉賬、現金支付，這部分付款對方大半都出具了收條;還有就是要求被告代第三人支付材料款，這部分有第三人要求代為付款的申請以及被告的銀行轉賬憑證。這些證據可以證明是第三人而不是原告投入(墊付)的工程款，原告所謂的資金投入是虛假陳述。

三、原告與第三人簽訂的內部承包協議表明雙方是一種掛靠關系。雙方在內部承包協議中約定：工程由第三人承包組織施工建設，第三人籌措工程墊資款，第三人對安全生產及工程質量承擔全部責任，第三人向原告支付工程總造價3.5%的管理費。

四、被告與原告“解除”施工合同后，與另外一家施工單位簽訂了施工合同，但繼續由第三人對工程組織施工，這更加證明了第三人掛靠的本質。

最終，本案在法官的支持下實施了調解。調解方案為第三人分批向原告支付300萬元欠款及利息，共計400萬元。雖然沒有通過判決的方式確認本案掛靠的法律事實，但調解方案卻印證了掛靠的實質法律關系，因為原告先前主張工程欠款及索賠共計3100萬元，但最后同意400萬元結案，原告實際上心里非常清楚，本工程確實不是原告施工建設的。

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