未取得營業執照和預售許可證行為人是否構成非法經營罪

王某某以120萬元的價格取得某縣國土資源局掛牌出讓的某塊土地使用權,并取得上述地塊建設用地批準書及建設工程規劃許可證,土地用途為“商業、住宅”。后王某某與孫某就該建設工程達成合同,約定總工程款為567萬元,價款以該建筑一至五層住宅部分折抵給孫某公司,房價為1400元/平方米折抵給孫某公司作工程款,房屋對外銷售價格由雙方統一定價,各自銷售統一管理等。孫某公司在取得施工許可證后即開始施工,在施工過程中,王某某在未取得房地產開發企業營業執照和商品房預售許可證明的情況下,將該建筑以商品房名義對外出售,其直接經手銷售給齊某、陳某、王某、孫某房屋4套,售房得款人民幣98余萬元;孫某在承建過程中,將該建筑對外出售給袁某、秦某等人30套,以折抵王某某應付工程款,銷售得款為人民幣513余萬元。

我國刑法并未將上述行為明確界定為非法經營罪,王某某的行為僅具有行政違法性。將其行為定性為《刑法》第二百二十五條中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”屬于司法實踐中盲目擴大解釋,有違刑法罪刑法定原則。

(一)我國刑法對非法經營罪的客觀行為規定了四種情形,前三項規定具體明確,列舉的非法經營行為均與相關市場的準入制度有關,都是政府對市場主體進入特定市場領域的規制。根據同類解釋原則,第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”作為兜底條款也應遵循前三項的立法本意。筆者認為非法經營罪的行為人必須是因為違反實體法律,不能是因為違反程序法;是國家根本不允許經營,而不是允許經營卻沒有履行相關手續。本案中王某某取得建設用地使用權(土地使用性質:商業、住宅)及建設工程規劃許可證后建設商品房銷售并不違反國家強制性實體法規定,國家應該允許經營。至于銷售商品房時沒有辦理營業執照以及商品房預售許可則是行政違法行為。同時,相關司法解釋將非法出版行為、非法買賣外匯行為等情節嚴重的擾亂市場秩序的行為界定為非法經營活動,以非法經營罪認定。很顯然,王某某的行為并不在司法解釋列明之中,根據罪刑法定原則,王某某的行為不符合非法經營罪的規定。

(二)針對本案中王某某的違法行為,相關行政法律已有明確規定,刑事法律作為最嚴厲的懲罰措施不應該提前介入,應保持其謙抑性。《中華人民共和國城市房地產管理法》第六十五條“違反本法第三十條的規定,未取得營業執照擅自從事房地產開發業務的,由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產開發業務活動,沒收違法所得,可以并處罰款”,第六十八條“違反本法第四十五條第一款的規定預售商品房的,由縣級以上人民政府房產管理部門責令停止預售活動,沒收違法所得,可以并處罰款。”本案王某某的違法行為模式完全符合上述法律責任規定,行政主管部門可以依據該法對王某某處以較重的行政處罰,通過該行政管理手段完全可以規范王某某的違法行為、彌補王某某的違法行為對市場秩序和國家造成的損失。因此,本可以直接適用行政法律來達到社會管理的需要,完全沒必要動輒就利用刑法這一最嚴厲懲罰措施來調整王某某的違法行為。

(三)從社會影響性角度談談本案。我國《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定:“出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定為有效。”王某某在未取得商品房預售許可證明的情況下,將該建筑中多套房屋對外出售給齊某、陳某等人,買受人可以依據該規定,向法院提起訴訟,因而王某某的行為可以通過民事訴訟的方式加以糾正。另外,王某某也可以采取補救措施即抓緊辦理房地產開發營業執照與商品房預售許可證的方式來使自己的商品房銷售行為合法化,從而使房屋買受人能夠合法成為所有權人、辦理房屋相關證件,這樣就避免了群體性事件,消除了社會影響。

未取得營業執照和預售許可證就進行營業和預售是不構成非法營業罪的，畢竟還沒有嚴重到用刑法來處罰，但是這種行為擾亂了市場上的秩序，所以還是會受到一定的懲罰。如果您還想了解更多的相關內容，律霸網會為您提供律師在線咨詢服務，歡迎您進行法律咨詢。