業務受賄與背信能否數罪并罰

在我國，上市公司的非國家工作人員利用職務便利，收受他人賄賂，背信損害上市公司利益的，應當數罪并罰，還是擇一重罪處理?這是當前司法實踐中亟待研究與解決的一個問題。按照日前“兩高”《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定(三)》的規定，上述問題可以提煉為一個更為基本的刑法理論問題，即業務受賄罪(非國家工作人員受賄罪)與背信罪(背信損害上市公司利益罪)在交叉時能否兼容。依刑法修正案(六)第七條和第九條的規定，成立非國家工作人員受賄罪必須具備“利用職務上的便利為他人謀取利益”的客觀要件，而背信損害上市公司利益罪的構成也要求“利用職務便利，操縱上市公司從事無償或以明顯不公平的條件提供資產等行為”，因而有人認為，非國家工作人員因受賄而損害上市公司利益的，屬于目的與手段的牽連犯罪，應擇一重罪處理，即以非國家工作人員受賄罪論處。但是，也有人認為，受賄罪保護的法益是職務行為的不可收買性，背信損害上市公司利益罪保護的法益是法人財產權不受非法侵犯，因此，非國家工作人員利用職務便利收受他人賄賂并損害上市公司利益的，存在兩個犯罪行為，侵犯了兩種法益，應當數罪并罰。

筆者認為，上述兩種主張都有自身的合理成分，但都不足以完整、合理地解釋這一問題。前者僅依牽連犯來解釋問題，有點單薄，因為牽連犯所謂的手段與目的、原因與結果之牽連關系，主要屬于觀念上和經驗上的判斷，不像吸收犯前后行為之間具有客觀、邏輯上的必然關系。因此，牽連犯一直備受質疑，一些學者早已主張取消牽連犯，由吸收犯、想像競合犯替代。而且，該解釋也沒有深入到兩罪不能并罰的深層原因，故不可取。后者從法益角度來探討問題，比前者更加合理，但其將業務受賄罪的法益等同于受賄罪的法益是值得商榷的，因為私法上的權力與公法上的權力在權力來源和目的上存在重大區別。

鑒于此，筆者認為，正確認識和處理非國家工作人員利用職務便利受賄并背信損害上市公司利益的行為，必須從公司權力和業務受賄罪的本質認識出發，深刻分析業務受賄罪與受賄罪的區別，尤其是業務受賄罪與背信罪的法益關系，并以此判斷是數罪并罰還是擇一重處。

一、公司權利主要是一種財產權

隨著“兩高”將原公司、企業人員受賄罪更名為非國家工作人員受賄罪(以下為表述方便，有時用業務受賄罪替代)，以與基于國家工作人員身份成立的受賄罪相對應，一些學者據此判斷司法部門正在傳達“刑法日益關注公司權力的不可收買性”的信息。確實，從受賄罪的本質是權力與財物的非法交易看，業務受賄罪意味著刑法已將公司權力納入了公權力的范疇，并在其的不可收買性上給予了同等保護。通說認為，雖然公權力與公司權力存在區別，前者是國家權力在不同方面的體現，具有法定性、明確性和穩定性，而后者來源于公司成員之間的合意，具有契約性、概括性和可變性，但兩種權力的行使都可能為他人帶來利益，或者使他人免受損失，而成為他人賄賂的對象，因而都需要刑法規制。無疑，這些區別對于刑法評價涉及公司權力的犯罪都有一定的作用，但兩者之間的真正區別，或者說是刑法最需要評價的，是隱藏在公司權力背后的商事交易和財產利益。眾所周知，公司作為一種最主要的營利性法人組織，其目的或宗旨是通過各種商行為實現公司財富最大化。公司財富最大化的宗旨，決定公司的所有權力都是依照財富最大化原則來配置和行使。而國家機關等公權力主體，在傳統民法上屬于公法人，其目的或宗旨是從事國家事務管理，不得從事營利行為。因此，受賄罪的刑法評價，于公權力而言，截止于公務行為的不可收買性即可，無需再考慮被收買后的公權力如何行使(這些行為應由其他犯罪去評價)。但是，于公司權力而言，僅此一點是遠遠不夠的。按照公司法第四十七條和第五十條的規定，董事(通過董事會)可以決定公司的經營計劃和投資方案，制訂公司增加或減少注冊資本、發行公司債券的方案，以及分立、合并、解散、變更公司形式等方案;經理可以主持公司的生產經營管理工作，實施公司的年度經營計劃和投資方案等。從這些規定看，董事、經理行使的公司權力，其實是一種商事交易決定權，即決定是否以及以何種條件與第三人進行商事交易，其行使結果直接影響、改變公司和第三人的財產狀況。當然，公司權力有時也涉及到人事任免，但人事任免在刑法評價上的意義非常有限。因此，無論是從公司權力行使的宗旨，還是從公司權力行使的結果看，公司的董事、經理等高管人員所享有的公司權力主要是一種財產權，或者說主要體現為一種財產性質的權力。

只有充分認識到公司權力的財產性質，進而分析賄賂公司權力所造成的公司與第三人之間財產狀況的異常變動，才能真正理解業務受賄罪的本質，準確區分非國家工作人員業務受賄罪與國家工作人員受賄罪的異同。

二、業務受賄的本質是商事交易與財物的非法交換

作為業務受賄罪的非國家工作人員受賄罪，被規定在刑法典“妨害對公司、企業的管理秩序罪”中。通說認為，本罪侵犯的客體是對公司、企業的正常管理秩序。但是，依一般法律觀，管理是一種縱向的以命令與服從為內容的法律關系，具有公法的性質。從這個意義說，刑法將非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、非法經營同類營業罪和為親友非法牟利罪列入“妨害對公司、企業的管理秩序罪”并不科學，因為前兩者并不存在管理的確定內容，而后兩者確立的法律秩序可以由公司章程或股東會予以變更。因此，不能簡單地認為業務受賄罪侵犯的客體是國家對公司、企業的管理秩序。

由于公司權力主要是一種商事交易決定權，因而業務受賄就表現為一種商事交易與財物的非法交換。商事交易與財物的非法交換可能產生三種結果：1.受賄人實施的商事交易損害了所在公司的利益;2.受賄人實施的商事交易損害了他人的利益;3.受賄人實施的商事交易沒有損害任何人的利益。在第一種情況下，受賄人所在公司是直接受害人;在第二種情況下，受賄人所在公司是間接受害人，因為它必須對他人的損害承擔賠償責任。顯然，在前兩種情形下，刑法應該制裁這種業務賄賂行為，但刑法制裁這種業務賄賂行為的理由絕不是所謂的“妨害對公司的管理秩序”或“職務行為的不可收買性”，而是其損害了公司的利益。盡管按照刑法第一百六十三條規定，即使受賄人實施的商事交易沒有損害任何人的利益，其受賄行為亦構成非國家工作人員受賄罪。但是，在受賄人沒有損害任何人的利益的情況下，刑法制裁這種受賄行為是值得質疑的。從刑法的保障性和謙抑性講，除非這種賄賂行為已經構成了對市場公序良俗的侵害，否則刑法就不能介入。顯然，要論證這種沒有損害任何人利益的賄賂行為侵害了市場的公序良俗是非常困難的。

因此，業務受賄作為商事交易與財物的非法交換，其危害的實質不在于妨害了對公司的管理秩序，而在于損害了公司的利益。刑法制裁這種犯罪的目的就是為了保護公司的財產權。換句話說，業務受賄罪所保護的法益其實就是公司的財產權。

三、背信罪的法益與業務受賄罪的法益具有同一性

背信罪，又稱背任罪，是指為他人處理事務的人，謀求自己或者第三者的利益，或者以給委托人造成損害為目的，違背其任務，損害委托人的財產的行為。按照這一定義，刑法修正案(六)規定的背信損害上市公司利益罪，無疑屬于背信罪范疇。

在國外刑法中，背信罪保護的法益是委托人的財產權，即委托人的財產不受受托人的非法侵犯。如日本刑法典是將背任罪規定在“針對財產的犯罪”章節內，法國刑法典是以濫用他人信任罪之名將其規定在“侵吞財產罪”中。從刑法修正案(六)第九條關于背信損害上市公司利益罪的規定看，成立此罪必須是“上司公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失”，可見，本罪保護的法益是上市公司的財產權。

前面講過，刑法制裁業務受賄的目的，不是要保護表面上的基于公司權力正當行使而形成的管理秩序，而是要防止公司權力非正當行使而給公司造成財產損害，其實際上就是要保護公司財產權不受非法侵犯。因此，在上市公司的非國家工作人員利用職務便利，收受他人賄賂，背信損害上市公司利益的情況下，刑法評價其構成業務受賄罪或者背信損害上市公司利益罪的理由是一致的，即該行為侵害了公司的財產權。也就是說，在這種情況下，業務受賄罪的法益和背信損害上市公司利益罪的法益是同一的。按照刑法學上的法益侵害說，只有當行為侵害或者威脅了法益，行為才可能具有實質的違法性，刑法才可能給予評價。反過來說，如果數個罪名評價的都是同一個法益，而且不同罪名所包含的行為內容彼此重疊時，在實踐中應否認定為一罪?就非國家工作人員受賄罪和背信損害上市公司利益罪的關系而言，在兩者出現競合的情況下，應成立一個重罪，即非國家工作人員受賄罪。理由有三：

首先，兩個罪名所保護的法益都是公司的財產權，適用其中之一即可給予保護。如果像一些學者認為業務受賄罪的法益是公司的正常管理秩序或者職務行為的不可收買性，那么對兩罪實行并罰是無可非議的。其次，非國家工作人員受賄罪所要求的“利用職務上的便利……，為他人謀取利益”已經涵蓋了背信損害上市公司利益罪中的“利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一”內容。這意味著，刑法對同一犯罪行為進行了功能相同的重復評價。按照刑法原理，除非有特別規定，刑法不得對某一犯罪行為進行重復評價。第三，刑法第三百九十九條第三款規定，司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規定之罪(即受賄罪)的，依照處罰較重的規定定罪處罰。如果說，國家工作人員因受賄而濫用職權構成其他犯罪的，可以擇一重罪處理，那么，非國家工作人員因受賄而背信損害上市公司利益的，更應該擇一重罪處理。否則，刑法就有縱容濫用公權力者之嫌。