首先,“數(shù)罪并罰論”所持的一條重要理由,是認(rèn)為從世界各國的立法及理論看,對牽連犯實行數(shù)罪并罰是大勢所趨。筆者認(rèn)為,如果從牽連犯理論發(fā)展的表面上看,似乎確實如此。**巴哈1815年在起草的《巴伐利亞刑法典》(草案)中表述了牽連犯的概念,并提出“從一重處斷原則”,但此后的100多年間,牽連犯的概念及從一重處斷原則并未得到各國刑法學(xué)及刑事法律的普遍認(rèn)可。在當(dāng)今各國的刑事立法中,除了西班牙刑法第71條對牽連犯予以規(guī)定外,即是日本刑法第54條第1項后段及我國臺灣地區(qū)刑法第55條后段有規(guī)定。作為日本牽連犯來源地的德國及法國刑法,在歷經(jīng)數(shù)度修正后,早已將牽連犯廢止。而日本也在1974年的《修正刑法草案》第67條中,刪除了有關(guān)牽連犯及其從一重處斷的規(guī)定。然而,從這一現(xiàn)象全面透視,并不能得出對牽連犯實行數(shù)罪并罰的結(jié)論,如果真要從此推出結(jié)論的話,這個結(jié)論也只能是:各國已充分認(rèn)識到牽連犯理論的局限性,認(rèn)識到“從一重處斷”缺乏理論依據(jù),它難以解決司法實務(wù)中出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的眾多具有牽連關(guān)系的犯罪現(xiàn)象。
其次,“數(shù)罪并罰論”認(rèn)為,在牽連犯中確立數(shù)罪并罰原則,是罪刑相適應(yīng)原則的客觀要求,是實現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求,有利于解決當(dāng)前司法實務(wù)中具體操作的困境。應(yīng)該說,對牽連犯一律采用數(shù)罪并罰,確實有利于司法實務(wù)中的操作,然而,問題的關(guān)鍵在于這種“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性,那與一律“從一重處罰說”并沒有什么不同,只不過是從一個極端走向了另一極端罷了。“數(shù)罪并罰論”認(rèn)為這是罪刑相適用原則的要求,是實現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求,但這令人懷疑。如甲侵入他人住宅進(jìn)行盜竊,對甲以非法侵入他人住宅罪與盜竊罪實行并罰的話,就存在著不合理性。因為,盜竊罪侵犯的法益是公私財產(chǎn)的所有權(quán),而公民的財產(chǎn)不是藏在其身上,就是藏在其住宅或其他可以藏匿的場所,而刑法規(guī)定盜竊罪本身已說明,盜竊的方式包括直接從被害人身上竊取,及從被害人住宅或其他地方竊取。另外,刑法規(guī)定非法侵入他人住宅罪的目的就是保護(hù)公民的居住安全,這里已經(jīng)隱含著保護(hù)公民的人身安全和財產(chǎn)安全的意思,只不過這里是從一般的意義上加以規(guī)定的,而盜竊罪是對公民財產(chǎn)利益的特別保護(hù)。在這種情況下,表面上看來,行為人實行了兩個行為,前后行為之間具有牽連關(guān)系,但這里的兩個行為之間具有特殊性,非法侵入他人住宅的行為已和盜竊行為一起被法律擬制為一個行為,只適用盜竊罪就能對行為人的不法內(nèi)涵做出全面的評價,因此,它成為不可罰的前行為,沒有必要再適用非法侵入他人住宅罪的法條規(guī)定。
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