關鍵詞：刑法規范;授權性規范;義務性規范;準用性刑法規范

研究刑法規范的種類，有助于揭示刑法規范的多樣性，深化對刑法規范的認識，更為重要的是，可以通過具體分析各類刑法規范的作用、特點，從而為科學設計刑法規范、優化刑法規范體系、提高刑事立法水平提供理論指導。在法理學中，對法律規范的分類多種多樣，筆者認為，就刑法規范而言，最有意義的分類有兩種：一是按照為主體提供的行為模式的不同方式，將刑法規范分為授權性刑法規范、禁止性刑法規范和義務性刑法規范;二是按照刑法規范中是否直接規定了某裁判內容，將刑法規范分為確定性刑法規范、委任性刑法規范和準用性刑法規范。下面對此進行具體分析。

一、授權性刑法規范、禁止性刑法規范和義務性刑法規范

(一)授權性刑法規范

授權性規范是指規定主體享有做出或不做出某種行為的權利的規范。刑法是規定犯罪和刑罰的法律，因此，總體而言，刑法是一種懲罰法，目的是禁止人們做出危害社會的行為。那么，刑法規范中是否存在授權性規范呢?有學者認為，刑法規范都是命令性規范(義務性規范)，即規定主體必須為一定行為的法律規范，因此，沒有授權性規范[1](p331)。該學者之所以主張刑法規范都是命令性規范，其理由是：從犯罪人的角度講，只要行為構成犯罪，那么犯罪人就應當依照刑法規范所設定的罪刑罪責承擔刑事責任。換句話說，在行為構成犯罪的前提下，應當以一定的行為實現相應的罪刑規范(排除禁止性規范的屬性)，同時應當實施該罪刑規范，這也是不以犯罪人意志為轉移的(排除授權性規范的屬性)。從國家的角度來講，只要行為構成犯罪，那么就應當依照刑法規范所設定的罪刑規范追究犯罪人的刑事責任，這同樣不能任意改變(國家應當依法追究犯罪人的刑事責任，國家不能放棄這種權力，這排除了授權性規范的屬性)和必須采取一定的行為實現(排除了禁止性規范的屬性)。因此，刑法規范必然是命令性規范。對于刑法規范而言，無論是國家還是犯罪人，只要行為構成犯罪，就應當適用刑法規范之處理行使國家刑罰權(對于國家來說)和承擔刑事責任(對于犯罪人來說)，沒有選擇的余地，所以該學者主張刑法規范中沒有授權性規范[1](p333)。

對于上述論述，筆者認為并無說服力，而且結論也值得商榷。誠然，從刑事責任的本質來看，正如該學者所論述的那樣，一旦某個人犯了罪，他就有接受國家懲罰的義務，作為國家代表的司法機關就有懲罰犯罪人的義務，從這一點來看，似乎刑法規范都是義務性規范即所謂的命令性規范。然而，刑罰的懲罰并非一刀切，而是要賦予法官一定的自由裁量權。這樣就為授權性規范提供了存在空間。授權性規范與義務性規范(命令性規范)、禁止性規范的指引所不同的是義務性(即規定積極義務的)規范、禁止性規范的指引是一種不允許主體有自由選擇的指引，其意義是指明必須做什么、必須不做什么，沒有選擇的余地;而授權性規范的指引則是一種允許主體有選擇自由的指引，主體可以根據情況作一定的行為或不作一定的行為。正因如此，刑法中設置了一些授權法官根據實際情況予以自由裁量的規范，最典型的就是有關“可以”情節的規范。這些規范，就屬于授權性規范。例如刑法第19條的規定：“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰”。該規定實際上就是授權審判人員對于上述兩種人犯罪的，可以根據具體情況決定是否從輕、減輕或者免除處罰，符合授權性規范的特征，屬于授權性刑法規范。此外，刑法第7條、第22條第2款、第35條等也都是授權性刑法規范。

在刑法中，授權性規范既不能沒有，也不能過多，即在刑事立法中，既要根據實際情況制定一定數量的授權性刑法規范，以保證審判人員有足夠的自由裁量權，從而能夠最大限度地做到罪刑相適應，另一方面，也必須看到，由于刑罰是最嚴厲的懲罰措施，應當極其小心地運用，尤其應當防止法官專權擅斷，因此，授權性規范不可過多過濫。1979年刑法第59條第2款的酌定減輕處罰的授權規定，就是一條極易被濫用了的授權性規范。該款規定，任何一級法院的審判委員會，都可以根據犯罪的具體情況，自主作出酌定減輕處罰的裁決。不少法院對該規定適用不當，許多不應該適用本條款的犯罪分子都依據該條款作了減輕處罰，如有的甚至將貪污、受賄十多萬乃至幾十萬的經濟犯罪分子判處緩刑，致使寬大無邊，客觀上助長了司法腐敗。因此，1997年修改刑法時，不少專家學者和一些司法實際部門，都主張取消這一規定，但審判機關和部分學者，則力主保留原刑法的規定。最后，立法做了折衷處理，即保留該條款，但同時規定須經最高人民法院核準，由于有這種限制，濫用的可能性大大減小[2]。總之，刑法規范中的授權性規范不能不設，但又不可濫設。在當前司法腐敗比較嚴重的情況下，正確的做法是，一要限制數量，二要保證質量。所謂限制數量，就是授權性刑法規范不可過多，從而避免給法官授權過多;所謂保證質量，主要是指在設計授權性刑法規范，應當對該授權有約束規定，以防止濫用，主要是應當嚴格限定授權范圍、加強權力行使過程中的制約。例如，1997年刑法規定，酌定減輕處罰的，必須經最高人民法院核準，這樣在一定程度上就能從規范設計本身防止授權的濫用。

(二)禁止性刑法規范

禁止性規范是指規定主體不得做出一定行為，即規定主體的消極的不作為義務，它禁止主體做出某種行為，以實現權利人的利益。關于刑法規范與禁止性規范的關系，對此有兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，刑法規范都是禁止性規范，這些學者認為，刑法規范通過規定犯罪與刑事責任，從反面告誡人們不得實施犯罪行為，因此，刑法規范之中蘊涵著禁止性規范的意義，刑法規范就是禁止性規范[1](p336)。另一種觀點則認為，刑法規范中不存在禁止性規范。因為對刑法規范作禁止性規范、命令性規范、授權性規范歸屬的認定，應依據刑法規范本身的內容(非引申意義)，而不能依據刑法規范的引申意義，這樣才能對刑法規范做禁止性規范、命令性規范、授權性規范歸屬的合理認定。據此認為，刑法規范中不存在禁止性規范[1](p336)。筆者對此不敢茍同。事實上，按照刑法規范本身的意義進行分類，刑法規范中也是存在禁止性規范的。誠然，刑法規范作為裁判規范，并不直接規定社會大眾的哪些行為是禁止的，這些規定往往存在于其他法律規范之中或其他行為規范之中，刑法規范不再重復，而往往只規定違反這些規范的刑罰后果，即告訴司法人員，對這些犯罪行為應當如何追究刑事責任。這是由刑法是保障法所決定的，是諸法分立實現立法專門化的體現，是節約立法資源的要求。但是，這并不意味著刑法規范中就沒有禁止性規范了。實際上，為了確保法官能夠公正合理地追究犯罪分子的刑事責任，刑法規范不僅應當規定司法人員有追究犯罪分子的權力，同時，為了防止司法人員濫用司法權力，對司法人員的有些行為必須作出禁止，以避免司法人員寬縱犯罪分子或者對犯罪分子處罰過嚴，這樣，就必然要設置一些禁止性刑法規范。事實上，我國刑法中就存在數量可觀的禁止性規范。例如，刑法第49條：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”這條規定就是直接禁止法官對上述兩種人判處死刑，這顯然就是禁止性規范。又如刑法第59條第2款：“在判處沒收財產的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應有的財產。”這條規定就是直接禁止法官沒收不屬于犯罪分子的財產。這顯然也是禁止性刑法規范。此外，刑法第64、69、73、74條等，都是禁止性刑法規范。當然，并非含有“不”的條款都是禁止性規范。如刑法第88條：“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制”。這實際上就是授權性規范，授權上述機關對上述情形追究刑事責任。

盡管刑法規范中可以而且應當設置一些禁止性規范，但不能濫設。由于刑法規范是以裁判規范形式表現出來的，因此，對社會大眾的禁止性規定應當置于其他行為規范體系之中，而不能置于刑法規范體系之中，否則，既不符合刑法規范的特性，也浪費了立法資源。在我國1979年刑法中，就犯了這方面立法技術錯誤。例如，第131條的“保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，不受任何人、任何機關非法侵犯”;第136條的“嚴禁刑訊逼供”;第137條的“嚴禁聚眾‘打砸搶’”;第138條的“嚴禁用任何方法、手段誣告陷害干部、群眾”;第141條的“嚴禁非法拘禁他人，或者以其他方法剝奪他人人身自由”。這些規定都是對社會大眾的禁止性規定，不應當置于刑法之中。1997年刑法刪除了上述規定，這顯然是正確的。

(三)義務性刑法規范

義務性規范也叫積極義務規范、命令性規范，是規定主體應當或必須做出一定積極行為的規范。通過上述分析，我們可以發現，刑法規范并非都是義務性規范。在刑法中，義務性規范自然也是以裁判規范形式表現出來的，這種義務往往是針對裁判者而言的，是對裁判者的義務的規定，如刑法第27條第2款規定：“對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。”這就是對裁判者的義務要求。事實上，刑法分則規范都是對裁判者的義務性規范，裁判者必須對符合構成要件的行為，按照法定刑和總則的有關規定，對被告人判處刑罰，這種規定就是義務性刑法規范。然而，需要指出的是，我國刑法中也規定了一些不屬于裁判規范的義務性規范。例如，刑法第395條第2款規定：“國家工作人員在境外的存款，應當依照國家規定申報”。該條規定就是針對社會大眾的行為規范，而不是一般的裁判規范，將其規定在刑法典之中，是不科學的，建議予以刪除。

二、確定性刑法規范、準用性刑法規范、委任性刑法規范

(一)確定性刑法規范

確定性法律規范是明確地規定了行為規范的內容，無須再援用其他規范來確定本規范內容的法律規范。這是法律規范最常見的形式。在刑法中，也主要是這類規范。如刑法第74條規定：“對于累犯，不適用緩刑”，刑法第278條規定：“煽動群眾暴力抗拒國家法律、行政法規實施的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利;……”上述兩條刑法規范都是確定性刑法規范。

在刑法分則中，確定性刑法規范不僅表現為敘明罪狀，而且也表現為簡單罪狀。說表現為敘明罪狀，比較好理解，至于說也表現為簡單罪狀，似乎難以解釋。事實上，簡單罪狀的內容也還是確定的，無須引用其他規范，也無須授權其他機關制定，只是沒有對其構成要件進行具體描述而已，因此，也是確定性規范。例如刑法第264條規定：“盜竊公私財物，數額較大的，……”這里，僅僅使用了“盜竊”一詞表示其行為，而對具體特征未作詳細描述，但是，其內容還是可以分析出來，無須引用其它規范來說明，因此，屬于確定性刑法規范。

根據刑法規范是否允許個別調整以及允許個別調整的程度，可以將確定性刑法規范分為絕對確定性刑法規范與相對確定性刑法規范。絕對確定性刑法規范明確、具體而又全面地規定了刑事責任的內容，沒有留下任何余地或空白，不允許司法人員進行自由裁量。這類規范不允許以個別調整加以補充，司法人員只能執行法律規范的規定。相對確定性刑法規范是在對刑事責任作出概括規定的同時，又允許執法人員在規定的范圍以內根據具體事實狀態進行選擇，有利于司法人員根據實際情況確定合適的刑罰。我國刑法規范主要是相對確定性規范，絕對確定性刑法規范較少，主要集中于總則之中。例如，刑法第74條規定：“對于累犯，不適用緩刑。”這就是一條總則中的絕對確定性刑法規范。這種總則性的絕對確定性規范，有利于限制司法權。當然，在分則中也存在絕對確定性規范，那就是第239條，該條規定：“以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質，……致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產”。該行為的法定刑只有一種，沒有任何選擇余地，因此，屬于絕對確定性刑法規范。在分則中規定絕對確定性刑法規范，不利于貫徹罪責刑適應原則，有待修改。之所以總則中的絕對確定性刑法規范與分則中的絕對確定性刑法規范具有不同價值，主要是因為總則往往是原則性規定，因此，可以做絕對確定性規定，而分則是對具體犯罪的法定刑作規定，應該有較強的靈活性，才能符合各種案件的不同特點，最大限度地做到罪責刑相適應。

(二)準用性刑法規范

準用性規范是指雖然沒有直接規定某一規范的內容，但明確指出在這個問題上可以適用其他法律條文或法律文件中某一規定的規范。在刑法中，準用性規范是通過引證罪狀和空白罪狀表現出來的，相應地，它有兩種表現形式：第一，援引其他刑法規范。實際上援引的是刑法分則性條文，既包括刑法典的分則條文，也包括單行刑法和附屬刑法的分則條文，既包括整體的獨立條文，也包括條文本身的下屬層次(款、段、項)。第二，援引刑法規范以外的規范，即準用性規范的部分構成行為要件需要參照其他規范或者制度才能確定。

準用性刑法規范的優點是：由于這種刑法規范采取開放式的構成要件，即將行為構成交給其他法律規定，使行為構成與懲罰法規相分離，這樣就使刑法法規具有較大的時空適應性，因而有利于保持刑法典的相對穩定性。此外，它還具有嚴密刑法法網、促進非刑事法律立法完善的功能，因此，適當設立一些準用性刑法規范還是必要的。

我國現行刑法中有關準用性規范的規定較多，但存在以下問題：(1)參照的規范性文件不統一。有些條文參照的是法律、有些參照的是法律、行政法規、有些參照的是法規。總之，我國準用性刑法規范中的參照規范的表述相當混亂，當然，我國現在的法制尚不健全，有些法律尚未制定，還只有法規，但是以后這些方面還是要出臺法律的，而有法律規范的方面，也往往同時有法規，因此，沒有必要作區分，尤其是對同一意思，往往用不同的詞語方式表達，這是不符合法律用語同一的精神的。(2)參照的規范性文件的級別太低，有違罪刑法定原則[3]。例如，刑法第331條“違反國務院衛生行政部門的有關規定”，這實際上是將行政法規、行政措施作為區分罪與非罪的界限，這是違背罪刑法定原則的。刑法第3條規定：“法律明確規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”《立法法》第8、第9條也規定：有關犯罪和刑罰的事項，只能制定法律，國務院無權對有關犯罪和刑罰的事項制定行政法規，更無權制定行政措施、發布決定和命令。可見，我國刑法規范中有關參照性規范的規定不夠妥當，有待修改、完善。

(三)委任性刑法規范

委任性規范又稱委托性規范，是指沒有明確規定行為規范的內容或者是可以制定變更措施，因而授權某一機構加以具體規定的法律規范。在我國刑法中，只有一條委任性刑法規范，那就是第90條：“民族自治地方不能全部使用本法規定，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”如何評價這條委任性刑法規范呢?

筆者認為，由于刑事立法關系到公民的生命、自由、財產權利的剝奪，因此，刑事立法權應當高度集中，這也是罪刑法定原則的要求。因此，刑法一般不能設置委任性規范，以免刑事立法權下放。然而，由于刑法規范規定的是犯罪和刑罰，其目的往往是為了禁止一定的行為，因此，所謂不能使用“本法”，實際上，指的是刑法中一些認為是犯罪的行為，在這些地方，由于其風俗習慣有別，因此不能作為犯罪處理，因此，需要制定民族自治地方的變通規定，實際上是縮小打擊范圍，而不是規定新的犯罪行為，因此，這種委任性刑法規范對公民的權利保障一般不會形成威脅，自然，也與罪刑法定原則的精神實質不存在沖突。當然，從該條文來看，似乎也可以理解為其他變通，比如對刑法中沒有規定為犯罪的行為規定為犯罪，以適應當地的需要，盡管這種變通與刑法該條文的字面含義并不存在抵觸，但這顯然不利于保障人權，也不利于保障少數民族的平等地位，因此，應當予以禁止。