被告人李某，女，21歲，某縣委干部。

被告人李某深夜下班騎自行車(chē)回家，行至僻靜處被男青年張某搶劫，李某假意將自行車(chē)交給張某，伺機(jī)用打氣筒將其打暈，而后，騎車(chē)進(jìn)前面的村莊，正好借住在張某家。當(dāng)張某醒來(lái)趕回家后，發(fā)現(xiàn)李某的自行車(chē)，便向其母親詢問(wèn)，才知李某正與張某的妹妹在一個(gè)房間睡覺(jué)。張某問(wèn)明李某睡覺(jué)的位置和方向后，摘下窗上的鍘刀，撥門(mén)進(jìn)入房間，欲加害李某。李某早有察覺(jué)，黑暗中與正在熟睡的張某的妹妹調(diào)換了位置，結(jié)果張某將自己的妹妹殺死，李某趁亂逃跑。

［爭(zhēng)議］

對(duì)本案中被告人李某的行為是否構(gòu)成犯罪，存在很大的分歧，主要有以下兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某的行為屬于緊急避險(xiǎn)，不構(gòu)成犯罪。其理論依據(jù)來(lái)自德日等大陸法系國(guó)家。以緊急避險(xiǎn)是阻卻違法性還是阻卻責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)，分為阻卻違法的緊急避險(xiǎn)和阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)。這是在緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)問(wèn)題上采取“二分說(shuō)”的學(xué)者所作的分類(lèi)。一般認(rèn)為，前者是指為保全較大的法益而侵害較小法益的緊急避險(xiǎn)，后者是指保全的法益與侵害的法益價(jià)值相等或價(jià)值難以衡量的緊急避險(xiǎn)。現(xiàn)行德國(guó)刑法就是采用這種兩分法。該法第34條規(guī)定：“為避免自己或他人生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他法益所遭遇無(wú)他法可以避免之危難，所為行為，非屬違法，但須衡量有關(guān)之對(duì)立法益及其危害程度之輕重，所保全之法益應(yīng)顯然較重于犧牲之法益，且以其行為系避險(xiǎn)之適當(dāng)方法為限，始適用本規(guī)定。”該法第35條規(guī)定：“為避免自己或近親或其他有親密關(guān)系者生命、身體或自由現(xiàn)所遭遇無(wú)他法可避免之危險(xiǎn)，所為違法行為，不構(gòu)成責(zé)任，行為人依其情況，如自行招致危險(xiǎn)，或具有特別法律關(guān)系等，可期待其經(jīng)歷危險(xiǎn)者，本項(xiàng)規(guī)定不適用之。”顯然，第34條規(guī)定的是阻卻違法的緊急避險(xiǎn)，第35條規(guī)定的是阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)。根據(jù)這種理論分類(lèi)，本案中李某的行為屬于緊急避險(xiǎn)，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某的行為侵害的是第三者的正當(dāng)權(quán)益，所以是違法的，只是由于不可期待行為人實(shí)施合法行為而不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。其所依據(jù)的理論是期待可能性理論。期待可能性就其含義來(lái)說(shuō)，是指在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，有期待行為做出合法行為的可能性。法并不強(qiáng)制行為人做出絕對(duì)不可能的事，只有當(dāng)一個(gè)人具有期待可能性時(shí)，才有可能對(duì)行為人做出譴責(zé)。如果不具有這種期待可能性，那么也就不存在譴責(zé)可能性。因?yàn)樾淌仑?zé)任原則已由最初的結(jié)果責(zé)任原則演變?yōu)樾睦碡?zé)任原則。結(jié)果責(zé)任時(shí)代，責(zé)任是客觀的，責(zé)任的本質(zhì)是因?yàn)榭陀^上存在著應(yīng)當(dāng)受到報(bào)復(fù)的危害。心理責(zé)任確立以后，責(zé)任是主觀的，是成立犯罪的主觀要件，責(zé)任的本質(zhì)是行為人危害社會(huì)的心理應(yīng)受倫理譴責(zé)性。由此可見(jiàn)，期待可能性是就一個(gè)人意志而言的，意志是人選擇自己行為的能力，這種選擇只有在有期待可能性的情況下，才是行為的意志的體現(xiàn)。具體到本案來(lái)說(shuō)，李某在緊急狀態(tài)下，為了保護(hù)自己的生命，在無(wú)其他方法可選擇的情況下，將危難轉(zhuǎn)嫁給第三者，可以說(shuō)這是一種基于自我保存的本能的行動(dòng)。在這樣的場(chǎng)合，對(duì)作為法規(guī)范對(duì)象的普通人李某而言，要求其做出合法行為是不可能的，也就是說(shuō)無(wú)期待可能性。因而，李某不應(yīng)該受到刑法處罰。

［評(píng)析］

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)雖然具有合理性，但是，均有不妥之處，難以自圓其說(shuō)。具體分析如下：

第一種觀點(diǎn)體現(xiàn)的是西方的犯罪成立理論，而它與我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論是不一致的。在德、日等大陸法系國(guó)家，一般認(rèn)為，犯罪成立要具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個(gè)要素。不認(rèn)為是犯罪的行為，有的可能是因?yàn)椴环蠘?gòu)成要件；有的可能是符合了構(gòu)成要件但不具有違法性；還有的是符合構(gòu)成要件并具有違法性而不具備有責(zé)性的條件。就緊急避險(xiǎn)而言，不成立犯罪就可能有兩種情形：一是阻卻了違法性；二是存在違法性但阻卻了責(zé)任。然而，按照我國(guó)的主客觀相統(tǒng)一犯罪構(gòu)成理論，行為具備構(gòu)成要件或具有刑事違法性而不成立犯罪的情形是不可能的。因此，“阻卻違法的緊急避險(xiǎn)”與“阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)”這種分類(lèi)，在我國(guó)沒(méi)有存在余地。我國(guó)目前緊急避險(xiǎn)理論的通說(shuō)認(rèn)為，從客觀上看，緊急避險(xiǎn)行為雖然會(huì)對(duì)社會(huì)帶來(lái)一定的損害，但是它最終結(jié)果卻是保護(hù)了某種更大的合法利益，因此它實(shí)際上是一種對(duì)社會(huì)有益的行為；從主觀上看，行為人實(shí)施緊急避險(xiǎn)行為，是在迫不得已的情況下，為了保護(hù)更大的利益而不得不損害較小的利益，其目的是正當(dāng)?shù)摹＞o急避險(xiǎn)所損害的合法利益具有這樣的特征，就每一個(gè)具體的緊急避險(xiǎn)場(chǎng)合而言，被損害的第三者合法權(quán)益相對(duì)于所保全的合法權(quán)益來(lái)說(shuō)，則是較為微小和次要的權(quán)益。顯然，本案中，李某的行為所損害的是他人的生命權(quán)，而保全是的是自己的生命權(quán)，兩者是等價(jià)值的，因而不能認(rèn)為是緊急避險(xiǎn)。