一、保證金質押業務中存在的風險

1.擔保效力不具對抗第三人效力的風險。

最高人民法院《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》和最高人民法院、中國人民銀行《關于依范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》中，僅對信用證開證保證金和承兌匯票保證金作了明文規定，對該兩種業務的保證金不予扣劃，但銀行信貸業務中大量存在的保函、備用信用證、住房按揭貸款、汽車消費貸款等業務中的保證金，人民法院認為這類保證金不具備《擔保法》及其司法解釋規定的質押“特定化”特征，尤其是開發商承擔階段性保證的住房按揭保證金，其隨著每筆住房貸款發放而按比例存入保證金賬戶，在按揭房屋辦理完畢抵押登記后同步釋放擔保責任，故該保證金賬戶內的資金處于流動狀態，這又與法律要求的“封戶”狀態不符，因此，人民法院往往以該保證金不具備動產質押屬性故無優先受償權為由予以凍結、扣劃。

2.未與出質人簽訂保證金質押。如建行個人住房貸款業務中，銀行與開發商簽訂了《商品房銷售貸款合作協議書》后，沒有再行簽訂《保證金質押合同》，僅在《商品房銷售貸款合作協議書》中約定開立保證金賬戶，在每辦理一筆個人貸款時按一定比例存入保證金以提供階段性擔保。但這種約定方式往往得不到人民法院的認可，法院可以該賬戶質押擔保性質不明而對賬戶內的資金進行凍結、扣劃。

3.保證金賬戶使用不規范。例如，以基本結算賬戶、一般存款賬戶或一般存款賬戶下設的保證金子賬戶上的資金作為保證金，或是保證金專戶內的資金可以自由進出作為生產經營結算使用等。這種作法沒有將資金“特定化”，實質是將保證金專戶變相作為一般賬戶使用，一旦被法院通過執行等方式查出，該保證金專戶將被認定為不具有“特定化”的一般存款戶，從而銀行債權將喪失優先受償權。

二、防范措施及建議

1.在采用保證金質押方式時，銀行應與出質人簽訂書面質押協議。在協議中對保證金開戶行、專戶戶名、賬號、會計核算科目，以及銀行就該保證金的優先受償權等質押事項做出全面詳盡的約定，以切實保障銀行對保證金的優先受償權。

2.保證金質押，必須在貸款行(質權人)處開立保證金專戶。只有這樣，才符合保證金被移交質權人實際占有并控制的法律屬性。

3.保證金必須入保證金專戶存放。只有進入保證金專戶中的資金，才具備了保證金的“特定化”要求，如遇到人民法院要求扣劃的執行要求時，銀行可以據此向人民法院主張享有優先受償權。但必須說明的是，銀行對于人民法院的執行要求只可進行形式審查，換句話說，即使人民法院要求扣劃承兌匯票或信用證保證金賬戶內的資金，銀行不得予以拒絕，而只能在保證金被扣劃后，向執行法院提出異議申請。

4.保證金專戶應與被擔保的債權保持對應性。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十五條有關“特戶”的規定，建議對企業的每筆信貸業務開設獨立的保證金賬戶，當該筆信貸業務完成后即撤銷相對應的保證金賬戶。因為如果僅開立一個賬戶，在每辦理一筆信貸業務時存入一筆保證金，業務結束后將保證金轉出的做法，有可能被人民法院認定為該保證金賬戶內有資金進出，不符合“特戶”、“封金”的規定，從而不予認可其保證金的性質。

5.保證金賬戶內資金的來源必須規范。保證金的來源，應采用從借款人(債務人)或質押人的銀行結算賬戶轉入的方式，不得將其銷售回籠款由其上下游客戶或交易對手處直接轉入保證金賬戶，否則有保證金質押人與存入資金的主體不一致之嫌。

6.保證金專戶的使用必須規范。保證金賬戶內的資金不得用于企業的生產經營，亦不得用于存放保證金以外的其他資金。

7.將保證金質押轉為存單質押。相較于保證金賬戶的靈活性，存單更能固定資金，體現保證金的“封金”特性，更有利于銀行主張其優先受償權。